ЧЕМ ТОРГОВЛЯ РОЗНИЧНАЯ ОТЛИЧАЕТСЯ ОТ ОПТОВОЙ?

(ПАРАДОКСЫ ВЕДОМСТВЕННОГО "НОРМОТВОРЧЕСТВА")
А. МЕДВЕДЕВ
Я не могу доказать справедливость
своей точки зрения именно потому,
что ее справедливость - очевидна.
Герберт Кит Честертон.
Свободный человек.
А. Медведев, аудитор.
Свобода торговли - условие конкурентного рынка
Отличительной особенностью конкурентного рынка является свобода торговли. Указом Президента Российской Федерации от 29 января 1992 года "О свободе торговли" всем юридическим и физическим лицам было предоставлено право осуществлять торговую, посредническую и закупочную деятельность без специальных разрешений, с уплатой установленных платежей и сборов, за исключением торговли товарами, реализация которых запрещена или ограничена действующим законодательством.
В настоящее время практически нет организаций, которые в той или иной степени не занимались бы торговой деятельностью.
В этой связи особенно актуален вопрос о разделении торговой деятельности на розничную и оптовую, поскольку для этих двух разновидностей торговли в настоящее время установлен разный порядок исчисления НДС:
- при оптовой торговле сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, определяется в виде разницы между суммой НДС, полученной в составе выручки за реализованные товары, и суммой НДС, уплаченной поставщикам товаров и материальных ресурсов, приходящихся на издержки обращения;
- при розничной торговле сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, определяется в виде разницы между суммой НДС, приходящейся на торговую наценку (на разницу между продажной и покупной ценами), и суммой НДС по материальным ресурсам, относимым на издержки обращения.
Розничная и оптовая торговля в гражданском праве
Российское гражданское законодательство проводит четкую грань между розничной торговлей и договором поставки (оптовая торговля).
Статья 492 Гражданского кодекса РФ определяет, что "по договору розничной купли - продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью". Следует также отметить, что организации розничной торговли (равно как и всех других видов деятельности), осуществляющие прием наличных денег непосредственно от населения (любых физических лиц), в соответствии с Законом РФ от 18 июня 1993 года "О применении контрольно - кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" обязаны использовать контрольно - кассовые машины.
Статьей же 506 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что "по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием".
Таким образом, законодатель четко определил, что:
- розничная торговля возможна только с физическими лицами, которые приобретенные товары используют для конечного потребления;
- договор поставки применяется при продаже товаров для использования их в качестве промежуточного потребления, то есть для предпринимательской деятельности при производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг).
Розничная и оптовая торговля в статистическом учете
Государственной программой перехода Российской Федерации на принятую в международной практике систему учета и статистики в соответствии с требованиями развития рыночной экономики, утвержденной Постановлением Верховного Совета РФ от 23 октября 1992 года N 3708-1, предусмотрено внедрение в отечественную практику системы национальных счетов.
В системе национальных счетов (СНС) различается промежуточное и конечное потребление:
- промежуточное потребление включает стоимость всех продуктов, потребленных юридическими лицами в течение данного периода с целью производства других продуктов и услуг;
- конечное потребление представляет собой стоимость продуктов и услуг, использованных непосредственно для удовлетворения потребностей физических лиц, как индивидуалов, так и коллективов - в том числе и через государственные организации, осуществляющие бытовое обслуживание.
Таким образом, в СНС определены и два вида торговли:
розничная - для конечного потребления физическими лицами;
оптовая - для промежуточного потребления юридическими лицами.
Инструкцией по определению розничного товарооборота и товарных запасов юридическими лицами, их обособленными подразделениями независимо от формы собственности, осуществляющими розничную торговлю и общественное питание", утвержденной Постановлением Госкомстата России от 1 апреля 1996 года N 25, установлено, что "для проведения федерального государственного статистического наблюдения по торговле" в розничный товарооборот включаются:
- продажа товаров за наличный расчет населению;
- продажа товаров населению по безналичному расчету (посредством кредитных карточек и перечислением со счетов);
- продажа продовольственных товаров отдельным юридическим лицам (социального назначения: больницам, детским учреждениям, домам инвалидов, престарелых и т.п.).
При этом особо подчеркнуто, что продажа по безналичному расчету непродовольственных товаров юридическим лицам в объеме розничного товарооборота не учитывается.
Все сказанное выше органично вытекает из основных принципов СНС.
Вместе с тем в Инструкции N 25 Госкомстата России указано, что в розничный товарооборот включается также продажа товаров юридическим лицам за наличный расчет, что противоречит как принципам гражданского права, так и основным принципам СНС, поскольку для квалификации торговли в качестве розничной при продаже товаров юридическим лицам за наличный расчет определяющей должна быть не форма оплаты (за наличный или безналичный расчет), а направление дальнейшего использования приобретенных товаров (для промежуточного потребления на производственные нужды или для конечного потребления на социальные нужды).
При учреждении любого юридического лица ему присваиваются соответствующие коды (идентификационный номер налогоплательщика, код вида деятельности и т.п.). В письме Госкомстата России от 8 ноября 1995 года N 17-1-17/1947 "Об отнесении торговых предприятий к розничным или оптовым" разъяснено: "Идентификация сфер оптовой и розничной торговли для решения учетно - статистических задач осуществляется Госкомстатом России на основе Общероссийского классификатора видов экономической деятельности продукции и услуг (ОКДП), который входит в состав Единой системы классификации и кодирования технико - экономической информации (ЕСКК) Российской Федерации. Согласно этому Классификатору в понятие оптовой торговли включается деятельность по продаже товаров розничным торговцам, промышленным, коммерческим, учрежденческим или профессиональным пользователям или же другим оптовым торговцам. Розничная торговля включает деятельность по продаже товаров для личного потребления или домашнего пользования".
Вместе с тем в данном письме отмечено, что "вопрос методологии и критериев разграничения сфер оптовой и розничной торговли для применения в системе налогообложения в увязке с систематизацией сфер экономики по общероссийским классификаторам не находится в компетенции Госкомстата России".
Розничная и оптовая торговля в налоговом учете
Письмом Госналогслужбы России от 25 апреля 1996 года N ПВ-4-13/41н упомянутая выше "Инструкция по определению розничного товарооборота и товарных запасов юридическими лицами, их обособленными подразделениями независимо от форм собственности, осуществляющими розничную торговлю и общественное питание", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 1 апреля 1996 года N 25, доведена до сведения всех налоговых инспекцией "для использования в практической деятельности". При этом в письме Минфина России от 25 ноября 1997 года N 04-03-05 разъяснено, что "действующим законодательством по налогу на добавленную стоимость определение оптовой и розничной торговли не предусмотрено".
Таким образом, можно сделать вывод, что критерии отнесения торговли к оптовой или розничной совпадают в статистическом и в налоговом учете.
В подтверждение данного вывода приведем высказывание из письма Госналогслужбы России от 6 мая 1997 года N 03-4-09/15, применительно к торговле бензином через автозаправочные станции (АЗС).
Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности розничная торговля включает деятельность по продаже товаров для личного потребления или домашнего использования, то есть непосредственно через кассовый аппарат торговой организации.
Продажа горюче - смазочных материалов на условиях, когда согласно заключенному договору покупатель единовременно безналично (налично) оплачивает весь объем продажи ГСМ, согласованный с продавцом, а затем посредством кредитных карточек или по талонам выбирает его через АЗС, не относится к розничной торговле.
Указанные операции входят в понятие оптовой торговли, в которую включается деятельность по продаже товаров промышленным, коммерческим, учрежденческим или профессиональным пользователям или же другим оптовым и розничным торговцам.
В связи с изложенным при продаже горюче - смазочных материалов на условиях, когда согласно заключенному договору покупатель единовременно безналично (налично) оплачивает весь объем продаж ГСМ, в соответствии с Инструкцией Государственной налоговой службы РФ от 11 октября 1995 года N 39 "О порядке исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость" налог на добавленную стоимость должен исчисляться продавцом со всей продажной цены горюче - смазочных материалов по ставке 20 процентов.
Следовательно, реализация товаров юридическим лицам должна вестись с исчислением НДС в порядке, установленном для оптовой торговли, а реализация товаров для физических лиц - в порядке, установленном для розничной торговли.
При этом, как отмечено в письме Минфина России от 25 ноября 1997 года N 04-03-05, "в целях применения налога на добавленную стоимость предприятия независимо от организационно - правовых форм при реализации товаров оптовыми партиями и в розницу должны вести раздельный аналитический учет этих товаров".
Розничная и оптовая торговля
в административном регулировании
Ряд видов предпринимательской деятельности (в том числе и отдельные разновидности торговли) регулируется в административном порядке: это и лицензирование, и уплата сборов за право торговли. Помимо всего прочего, к торговой деятельности предъявляют свои требования и санитарно - эпидемиологический надзор, противопожарные службы, административно - технические и торговые инспекции. Следует иметь в виду, что в субъектах Российской Федерации устанавливаются дополнительные ограничения на торговлю, причем не всегда законные.
Например, в письме Верховного Суда РФ от 14 октября 1997 года "Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам" приведен конкретный пример: АОЗТ обратилось в суд с жалобой на Постановление главы администрации от 16 апреля 1996 года "О порядке выдачи свидетельств на право осуществления торговой деятельности в Хабаровском крае", которым фактически были введены незаконные ограничения на осуществление оптовой и розничной торговли в крае. Судебная коллегия по гражданским делам Хабаровского краевого суда удовлетворила жалобу и признала недействительным Постановление главы краевой администрации.
Согласно Конституции РФ правила лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности должны устанавливаться федеральными законами. Однако в настоящее время такие федеральные законы отсутствуют, поэтому условия и правила лицензирования определяются как указами Президента, так и постановлениями Правительства РФ. Как отметил Верховный Суд РФ, правила лицензирования не могут вводиться нормативными актами субъектов РФ, что тем не менее широко распространено. А нормативные акты субъектов Федерации, незаконно ограничивающие конституционные права граждан на осуществление предпринимательской деятельности на территории РФ, судами должны признаваться недействительными. Вместе с тем предприниматели обязаны иметь в виду: либо они осуществляют только те виды деятельности, на которые у них получены соответствующие разрешения административных органов, либо они судятся с исполнительной властью на предмет законности введения таких разрешений. Но налоговые органы при проведении проверок и при решении вопроса об отнесении организации к тому или иному профилю торговли в первую очередь формально руководствуются имеющимися в наличии у организации лицензиями и разрешениями, которые, может быть, и являются незаконными.
Обязательное условие для розничной торговли -
применение контрольно - кассовых машин
Обязанность по применению контрольно - кассовых машин (ККМ) для организаций всех форм собственности при осуществлении денежных расчетов с населением по торговым операциям и при оказании услуг была введена Законом РФ от 18 июня 1993 года "О применении контрольно - кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением". В соответствии со ст. 2 данного Закона организации, осуществляющие расчеты с населением, должны: регистрировать ККМ, использовать исправные ККМ, выдавать покупателю чек, обеспечивать беспрепятственный доступ к ККМ работников налоговых органов и центров технического обслуживания. Статья 6 Закона обязывает налоговые органы регистрировать ККМ и осуществлять контроль за их использованием.
Статьей 7 указанного Закона установлена ответственность за следующие нарушения:
- за денежные расчеты с населением без ККМ - штраф в 350-кратном установленном законом размере минимальной месячной оплаты труда;
- за работу с неисправными ККМ - штраф в 200-кратном установленном законом размере минимальной месячной оплаты труда;
- за работу после приостановления деятельности - штраф в 700-кратном установленном законом размере минимальной месячной оплаты труда;
- за отсутствие ценника (прейскуранта) - штраф в 100-кратном установленном законом размере минимальной месячной оплаты труда;
- за невыдачу чека покупателю - штраф в 10-кратном установленном законом размере минимальной месячной оплаты труда, но не менее 20 процентов от стоимости товара (услуги).
Статьей 6 Закона на налоговые органы возложена обязанность налагать штрафы на предприятия, а также на физических лиц, виновных в нарушении Закона, а при повторном нарушении - обращаться в суд с иском о ликвидации предприятия с одновременным приостановлением его деятельности.
Постановлением Правительства РФ от 30 июля 1993 года N 745 было утверждено Положение по применению контрольно - кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением. Следует подчеркнуть, что данное Положение, как и сам Закон, имеет отношение лишь к организациям, "осуществляющим торговую деятельность и оказывающим платные услуги населению". Если организация ведет наличные расчеты только с представителями юридических лиц (с оставлением у себя доверенностей на получение приобретенных товарно - материальных ценностей), использования ККМ при этом не требуется. Этим же постановлением был утвержден Перечень отдельных категорий предприятий, которые могут работать без ККМ. Постановлением Правительства РФ от 23 октября 1995 года N 1028 в этот Перечень были внесены изменения и добавления. Вместе с тем следует иметь в виду, что Постановлением Правительства РФ от 19 декабря 1997 года N 1607 органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации разрешено принимать решения об ограничении действия указанного Перечня на соответствующей территории.
Таким образом, отличительным признаком розничной торговли является факт оплаты приобретенного товара за наличный расчет с выдачей чека ККМ (кроме тех видов торговли, которые освобождены от этой обязанности в данном регионе). При этом личность покупателя - простой гражданин или представитель организации - роли не играет.
Другое дело, если товар приобретен с оплатой по безналичному расчету. В этом случае для определения того, к какому виду торговли относится данная операция, решающей становится личность покупателя:
- если товар оплачен по безналичному расчету физическим лицом, это розничная торговля;
- если товар оплачен по безналичному расчету от имени юридического лица, это оптовая торговля.
С введением счетов - фактур в качестве налоговых документов по НДС предприятия розничной торговли должны отражать в книге продаж ежедневный розничный товарооборот на основании данных лент ККМ, но при этом розничным покупателям счета - фактуры не выписываются.
Может ли осуществляться оптовая торговля
за наличный расчет?
Гражданское право не содержит никаких ограничений для формы оплаты по договорам поставки.
Вместе с тем ряд специалистов из налоговых органов, руководствуясь п. 9 Указа Президента РФ от 18 августа 1996 года N 1212 "О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных платежей и упорядочению наличного и безналичного денежного обращения", сделали вывод, что расчеты наличными деньгами между юридическими лицами теперь запрещены. Однако в данном пункте Указа речь идет лишь о запрете зачисления наличных денежных средств непосредственно на счета юридических лиц: "Установить, что предприятия не вправе вносить наличные денежные средства на счета других лиц - владельцев счетов (в том числе физических лиц), минуя свой расчетный счет. За несоблюдение этого порядка на предприятие налоговым органом и (или) федеральным органом налоговой полиции налагается штраф в 2-кратном размере суммы произведенного взноса". Об изменении порядка ведения кассовых операций в данном Указе ни слова, поэтому делать столь категоричный вывод о полном запрещении расчетов между юридическими лицами наличными пока рано, тем более что для расчетов наличными деньгами между юридическими лицами предусмотрены специальные формы первичных кассовых документов.
Единственное административное ограничение касается предельных расчетов наличными деньгами между юридическими лицами по одной сделке. Указом Президента РФ от 23 мая 1994 года N 1006 "Об осуществлении комплексных мер по своевременному и полному внесению в бюджет налогов и иных обязательных платежей" установлены следующие штрафные санкции:
- за осуществление расчетов наличными денежными средствами с другими предприятиями, учреждениями и организациями сверх установленных предельных сумм налагается штраф в 2-кратном размере суммы произведенного платежа;
- за неоприходование (неполное оприходование) в кассу денежной наличности, а также за накопление в кассе наличных денег сверх лимита установлен штраф в 3-кратном размере сверхлимитной кассовой наличности.
В настоящее время в соответствии со ст. 34 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" все вопросы регулирования наличного денежного обращения в стране входят в компетенцию Банка России, который установил лимит предельных размеров расчетов наличными деньгами между юридическими лицами по одному платежу в сумме 3000 рублей (в новом масштабе цен).
Таким образом, юридические лица вправе осуществлять платежи наличными деньгами по договорам поставки (оптовая торговля), хотя упомянутая Инструкция N 25 Госкомстата России продажу юридическим лицам за наличный расчет почему-то относит к розничному товарообороту, что противоречит нормам гражданского права, которые не содержат запрета на осуществление оптовой торговли за наличный расчет.
Противоречия
В налоговой практике наблюдается ряд методологических неувязок.
Например, вопреки общепринятой методологии разделения торговли на оптовую и розничную п. 19 Инструкции Госналогслужбы России от 11 октября 1995 года N 39 "О порядке исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость" (с учетом последующих изменений и дополнений) предусмотрено, что "суммы налога на добавленную стоимость по материальным ценностям (работам, услугам), приобретенным для производственных нужд у организаций розничной торговли и у населения, к зачету у покупателя не принимаются и расчетным путем не выделяются".
Здесь усматриваются следующие противоречия:
- во-первых, приобретение товарно - материальных ценностей у предприятия розничной торговли по безналичному расчету в соответствии с Инструкцией N 25 Госкомстата России вообще не считается розничным товарооборотом, в то время как Инструкция о порядке исчисления НДС не делает различий между формами оплаты (за наличный или безналичный расчет) при приобретении товара у организации розничной торговли;
- во-вторых, согласно Гражданскому кодексу юридическое лицо вообще не может приобретать товары "для производственных нужд у организаций розничной торговли", так как при розничной торговле в качестве покупателей могут выступать только физические лица, использующие приобретенные товары для конечного потребления. Следует также заметить, что "Правилами работы предприятий, осуществляющих розничную торговую деятельность на территории г. Москвы", утвержденными Постановлением Правительства г. Москвы от 19 июля 1994 года N 611, вообще не предусмотрена возможность безналичных расчетов с юридическими лицами;
- в-третьих, получается, что в случае безналичных расчетов с юридическим лицом за проданный товар продавец - организация розничной торговли обязан исчислять НДС как при оптовой торговле, а покупатель должен приходовать товар как приобретенный "у организаций розничной торговли", то есть без возмещения из бюджета суммы уплаченного НДС!
Инструкция N 25 Госкомстата России содержит следующее положение: "включается в розничный товарооборот продажа товаров юридическим лицам, их обособленным подразделениям за наличный расчет". Как мы уже подчеркивали, это положение противоречит нормам гражданского права, что ставит под сомнение правомерность буквального применения на практике всех положений упомянутой Инструкции, которая в установленном порядке не прошла государственную регистрацию в Минюсте России, в связи с чем не является нормативным документом.
Арбитражная практика
В арбитражной практике также возникает проблема с классификацией договоров поставки и розничной купли - продажи. При этом, как отмечено в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 года "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", при разрешении споров следует руководствоваться не наименованием договора, а признаками, содержащимися в гражданском законодательстве:
- договор поставки - это продажа товаров юридическим лицам для использования их юридическими лицами в предпринимательских целях;
- розничная купля - продажа - это продажа товаров физическим лицам для использования их физическими лицами для целей своего личного потребления.
Вместе с тем Высший Арбитражный Суд Российской Федерации отметил ряд особенностей:
"При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина - предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).
Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле - продаже".
Выводы
Из всего сказанного можно сделать ряд практических выводов.
Продажа товаров физическим лицам для конечного потребления за наличный расчет с выдачей чека ККМ при всех ситуациях считается розничной торговлей. При этом не имеет значения личность физических лиц, получающих на руки чек ККМ: являются они представителями юридических лиц или индивидуальными предпринимателями, факт оплаты за наличный расчет с выдачей чека ККМ однозначно квалифицирует данную операцию в качестве розничной торговли как у продавца, так и у покупателя. Покупатели в этом случае лишены возможности возмещения из бюджета сумм НДС по приобретенным товарам, поскольку отсутствуют счета - фактуры.
Продажа товаров физическим лицам для конечного потребления по безналичному расчету определяется как розничная торговля.
Продажа непродовольственных товаров юридическим лицам и гражданам - индивидуальным предпринимателям для промежуточного потребления по безналичному расчету должна расцениваться как оптовая торговля (договор поставки), хотя Инструкция N 39 Госналогслужбы России в случае расчетов с организациями розничной торговли квалифицирует ее как розничную торговлю, но не для продавца, а для покупателя (которому отказано в праве возместить из бюджета сумму НДС, уплаченную в составе цены продавцу). Продавец в этой ситуации должен исчислять НДС в порядке, установленном для оптовой торговли.
Продажа товаров юридическим лицам и гражданам - индивидуальным предпринимателям для промежуточного потребления за наличный расчет с оформлением приходных ордеров (и соответствующих доверенностей на получение товарно - материальных ценностей) должна отражаться в качестве оптовой торговли как у продавца, так и у покупателя, хотя Инструкция N 25 Госкомстата России предписывает включать продажу товаров юридическим лицам за наличный расчет в розничный товарооборот. Необходимо подчеркнуть, что ГК не распространяет понятие розничной купли - продажи на сделки между юридическими лицами, а п. 19 Инструкции N 39 Госналогслужбы России предусматривает возможность возмещения НДС по материальным ценностям (работам, услугам), приобретенным для производственных целей за наличный расчет (на основании приходного кассового ордера и накладной), в порядке, установленном для оптовой торговли.
Во избежание недоразумений организация, осуществляющая одновременно розничную и оптовую торговлю, должна эти две разновидности торговли обособить в бухгалтерском и налоговом учете как по приобретению товаров, предназначенных для перепродажи, так и по реализации товаров (учет издержек обращения, исчисление НДС, учет финансовых результатов).
Перспективы приведения всех ведомственных документов
в соответствие с нормами гражданского права
В связи с предстоящим принятием Налогового кодекса Российской Федерации хотелось бы надеяться, что критерии разделения торговли на розничную и оптовую в гражданском праве, в налоговом и статистическом учете будут совпадать. При этом "Инструкция по определению розничного товарооборота и товарных запасов юридическими лицами, их обособленными подразделениями независимо от форм собственности, осуществляющими розничную торговлю и общественное питание", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 1 апреля 1996 года N 25, не должна применяться в части, противоречащей положениям Гражданского кодекса, поскольку не является нормативным документом (не прошла в установленном порядке государственную регистрацию в Минюсте России).
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ

"КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принята всенародным голосованием 12.12.1993)
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 02.12.1990 N 394-1
"О ЦЕНТРАЛЬНОМ БАНКЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (БАНКЕ РОССИИ)"
ЗАКОН РФ от 18.06.1993 N 5215-1
"О ПРИМЕНЕНИИ КОНТРОЛЬНО - КАССОВЫХ МАШИН ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ
ДЕНЕЖНЫХ РАСЧЕТОВ С НАСЕЛЕНИЕМ"
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ВТОРАЯ)"
от 26.01.1996 N 14-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 22.12.1995)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ВС РФ от 23.10.1992 N 3708-1
"О ГОСУДАРСТВЕННОЙ ПРОГРАММЕ ПЕРЕХОДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ НА
ПРИНЯТУЮ В МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКЕ СИСТЕМУ УЧЕТА И СТАТИСТИКИ В
СООТВЕТСТВИИ С ТРЕБОВАНИЯМИ РАЗВИТИЯ РЫНОЧНОЙ ЭКОНОМИКИ"
УКАЗ Президента РФ от 29.01.1992 N 65
"О СВОБОДЕ ТОРГОВЛИ"
УКАЗ Президента РФ от 23.05.1994 N 1006
"ОБ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ КОМПЛЕКСНЫХ МЕР ПО СВОЕВРЕМЕННОМУ И ПОЛНОМУ
ВНЕСЕНИЮ В БЮДЖЕТ НАЛОГОВ И ИНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬНЫХ ПЛАТЕЖЕЙ"
УКАЗ Президента РФ от 18.08.1996 N 1212
"О МЕРАХ ПО ПОВЫШЕНИЮ СОБИРАЕМОСТИ НАЛОГОВ И ДРУГИХ ОБЯЗАТЕЛЬНЫХ
ПЛАТЕЖЕЙ И УПОРЯДОЧЕНИЮ НАЛИЧНОГО И БЕЗНАЛИЧНОГО ДЕНЕЖНОГО
ОБРАЩЕНИЯ"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Правительства РФ от 30.07.1993 N 745
"ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ПОЛОЖЕНИЯ ПО ПРИМЕНЕНИЮ КОНТРОЛЬНО - КАССОВЫХ
МАШИН ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ДЕНЕЖНЫХ РАСЧЕТОВ С НАСЕЛЕНИЕМ И ПЕРЕЧНЯ
ОТДЕЛЬНЫХ КАТЕГОРИЙ ПРЕДПРИЯТИЙ (В ТОМ ЧИСЛЕ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ,
ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ БЕЗ ОБРАЗОВАНИЯ
ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИЦА, В СЛУЧАЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИМИ ТОРГОВЫХ ОПЕРАЦИЙ
ИЛИ ОКАЗАНИЯ УСЛУГ), ОРГАНИЗАЦИЙ И УЧРЕЖДЕНИЙ, КОТОРЫЕ В СИЛУ
СПЕЦИФИКИ СВОЕЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ЛИБО ОСОБЕННОСТЕЙ МЕСТОНАХОЖДЕНИЯ
МОГУТ ОСУЩЕСТВЛЯТЬ ДЕНЕЖНЫЕ РАСЧЕТЫ С НАСЕЛЕНИЕМ БЕЗ ПРИМЕНЕНИЯ
КОНТРОЛЬНО - КАССОВЫХ МАШИН"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Правительства РФ от 23.10.1995 N 1028
"О ВНЕСЕНИИ ИЗМЕНЕНИЙ И ДОПОЛНЕНИЙ В ПЕРЕЧЕНЬ ОТДЕЛЬНЫХ КАТЕГОРИЙ
ПРЕДПРИЯТИЙ (В ТОМ ЧИСЛЕ ФИЗИЧЕСКИХ ЛИЦ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ
ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ БЕЗ ОБРАЗОВАНИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО
ЛИЦА, В СЛУЧАЕ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ИМИ ТОРГОВЫХ ОПЕРАЦИЙ ИЛИ ОКАЗАНИЯ
УСЛУГ), ОРГАНИЗАЦИЙ И УЧРЕЖДЕНИЙ, КОТОРЫЕ В СИЛУ СПЕЦИФИКИ СВОЕЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ЛИБО ОСОБЕННОСТЕЙ МЕСТОНАХОЖДЕНИЯ МОГУТ ОСУЩЕСТВЛЯТЬ
ДЕНЕЖНЫЕ РАСЧЕТЫ С НАСЕЛЕНИЕМ БЕЗ ПРИМЕНЕНИЯ КОНТРОЛЬНО - КАССОВЫХ
МАШИН, УТВЕРЖДЕННЫЙ ПОСТАНОВЛЕНИЕМ СОВЕТА МИНИСТРОВ -
ПРАВИТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОТ 30 ИЮЛЯ 1993 Г. N 745"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Правительства РФ от 19.12.1997 N 1607
"О ВНЕСЕНИИ ДОПОЛНЕНИЯ В ПОСТАНОВЛЕНИЕ СОВЕТА МИНИСТРОВ -
ПРАВИТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОТ 30 ИЮЛЯ 1993 Г. N 745"
ИНСТРУКЦИЯ Госналогслужбы РФ от 11.10.1995 N 39
"О ПОРЯДКЕ ИСЧИСЛЕНИЯ И УПЛАТЫ НАЛОГА НА ДОБАВЛЕННУЮ СТОИМОСТЬ"
(Зарегистрировано в Минюсте РФ 03.11.1995 N 972)
Госкомстата РФ от 08.11.1995 N 17-1-17/1947
"ОБ ОТНЕСЕНИИ ТОРГОВЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ К РОЗНИЧНЫМ ИЛИ ОПТОВЫМ"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Госкомстата РФ от 01.04.1996 N 25

ПИСЬМО Госналогслужбы РФ от 25.04.1996 N ПВ-4-13/41н
"ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ИНСТРУКЦИИ ПО ОПРЕДЕЛЕНИЮ РОЗНИЧНОГО ТОВАРООБОРОТА
И ТОВАРНЫХ ЗАПАСОВ ЮРИДИЧЕСКИМИ ЛИЦАМИ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИМИ РОЗНИЧНУЮ
ТОРГОВЛЮ И ОБЩЕСТВЕННОЕ ПИТАНИЕ"
ПИСЬМО Госналогслужбы РФ от 06.05.1997 N 03-4-09/15
"О НАЛОГЕ НА ДОБАВЛЕННУЮ СТОИМОСТЬ"
ПИСЬМО Минфина РФ от 25.11.1997 N 04-03-05
Верховного Суда РФ от 14.10.1997
"НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ ПО ГРАЖДАНСКИМ ДЕЛАМ"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18
"О НЕКОТОРЫХ ВОПРОСАХ, СВЯЗАННЫХ С ПРИМЕНЕНИЕМ ПОЛОЖЕНИЙ
ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О ДОГОВОРЕ ПОСТАВКИ"
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Правительства Москвы от 19.07.1994 N 611
"ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ПРАВИЛ РАБОТЫ ПРЕДПРИЯТИЙ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ
РОЗНИЧНУЮ ТОРГОВУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ НА ТЕРРИТОРИИ Г. МОСКВЫ"
Хозяйство и право, N 8, 1998

Несмотря на всю дискуссионность данного вопроса, попытаемся вывести основные критерии разграничения опта и розницы:

1. В первую очередь следует обратиться к специальному нормативно-правовому акту, регулирующему ту или иную сферу отношений: определение понятий может быть приведено прямо в нем.

В этом отношении повезло субъектам хозяйствования, занимающимся торговлей алкогольными напитками и табачными изделиями. В ст. 1 Закона №481 приведены такие определения:

оптовая торговля - деятельность, направленная на приобретение и преобразование товаров для последующей их реализации предприятиям розничной торговли, другим субъектам предпринимательской деятельности;

розничная торговля - деятельность, в которой товары продают непосредственно гражданам и другим конечным потребителям для их личного некоммерческого использования независимо от формы расчетов, в том числе на разлив в ресторанах, кафе, барах, других предприятиях общественного питания.

Впрочем, следует сказать, что налоговые органы готовы распространять приведенные определения и на отношения, Законом №481 не регулируемые (см. Единую базу налоговых знаний, подраздел «07. Порядок застосування реєстраторів розрахункових операцій - 07.01 визначення термінів»).

2. Если в нормативно-правовом акте определения оптовой и розничной торговли, которые в нем используются, отсутствуют (как например, в НКУ), традиционно суды и другие государственные органы обращаются к ДОТУ 4303:2004 «Розничная и оптовая торговля. Термины и определения понятий». К этому же документу отсылает и Порядок осуществления торговой деятельности и правилами торгового обслуживания населения, утвержденный постановлением Кабмина от 15.06.2006 г. №833. В нем приведены следующие определения:

оптовая торговля - вид экономической деятельности в сфере товарооборота, охватывающий куплю-продажу товаров по договорам поставки партиями для дальнейшей их продажи конечному потребителю через розничную торговлю или для производственного потребления и предоставления связанных с этим услуг;

розничная торговля - вид экономической деятельности в сфере товарооборота, охватывающий куплю-продажу товаров конечному потребителю и предоставление ему торговых услуг.

Не исключено, что со временем приведенные определения приобретут статус закрепленных на уровне закона (на сайте Минэкономики размещен проект Закона Украины «О внутренней торговле» см. http://me.kmu.gov.ua/ . дублирующий их).

Подобные определения приводит и Международная стандартная отраслевая классификация всех видов экономической деятельности, одобренная Организацией Объединенных Наций (Нью-Йорк, 2009 г.) и являющаяся международной справочной классификацией видов производительной деятельности. Она исходит из таких определений:

оптовая торговля - это перепродажа (продажа без видоизменения) новых или бывших в употреблении товаров розничным торговцам, промышленным, коммерческим, учрежденческим или профессиональным пользователям или же другим оптовым торговцам, а также лицам, выступающим в качестве агентов или маклеров при покупке товаров от имени таких лиц или компаний или продаже им товаров;

розничная торговля - это перепродажа (продажа без видоизменения) новых и бывших в употреблении товаров широкой публике для личного потребления или домашнего использования, осуществляемая магазинами, универмагами, палатками, фирмами, выполняющими заказы по почте, уличными торговцами или торговцами вразнос, потребительскими кооперативами, фирмами, организующими продажи с аукциона, и т.п.

3. Во всех приведенных определениях ключевой становится цель осуществления торговой деятельности: при оптовой торговле осуществляется продажа товара для его последующей перепродажи либо иного использования в своей предпринимательской деятельности; при розничной - для использования товара в качестве конечного пользователя, личного потребления и домашнего использования.

Такое понимание идентично тем критериям, которые использовал законодатель для разграничения в Гражданском кодексе Украины договора розничной купли-продажи (ст. 698 ГКУ) и договора поставки (ст. 712 ГКУ).

Так, согласно ст. 698 ГКУ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товара, обязуется передать покупателю товар, обычно предназначающийся для личного, домашнего либо иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, а покупатель обязуется принять товар и оплатить его. Так, под целями, не связанными с личным использованием, традиционно понимают приобретение покупателем товаров для обеспечения деятельности предприятия либо физлица-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

По договору поставки продавец, напротив, передает товар для использования в предпринимательской деятельности либо в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним либо иным подобным использованием (ст. 712 ГКУ).

При этом на продавца не возлагается обязанность отслеживать, действительно ли в последующем товар не используется в предпринимательской деятельности или же, наоборот, был ли он использован в личных некоммерческих целях. Основным критерием становится направленность деятельности (см., например, определение ВАСУ от 28.04.2011 г. по делу №К-19373/08). Следовательно, можно говорить о том, что если лицо занимается предпринимательской деятельностью по продаже товаров в розницу (то есть товары продаются по договорам розничной купли-продажи, один из признаков которых - публичный характер: торговец обязуется продать товар каждому, кто к нему обратится, на заранее определенных условиях, одинаковых для каждого покупателя), то обстоятельство, что покупатель является юридическим или физическим лицом - предпринимателем, приобретающим товар для использования в своей хозяйственной деятельности, не должно иметь значения, поскольку на продавце не лежит обязанность отслеживать, какой статус имеет покупатель и с какой целью в последующем он будет использовать приобретенный товар.

На применимость данного критерия указывает и то, что в определении оптовой торговли, приведенном в ДСТУ 4303:2004 «Розничная и оптовая торговля. Термины и определения понятий», также присутствует ссылка на то, что в рамках оптовой торговли заключаются именно договоры поставки товаров партиями.

Пример. Субъект хозяйствования - юридическое лицо осуществляет через сеть магазинов реализацию потребителям продуктов питания. Физическим лицом - предпринимателем в одном из магазинов было приобретено 50 пачек чая и 20 пачек кофе с целью дальнейшей реализации на рынке. Для юридического лица - продавца такая операция не будет означать осуществление им оптовой торговли. Он сохранит статус розничного продавца.

А вот для того, чтобы подтвердить статус оптового торговца, в ряде случаев потребуется обосновывать, что продажи осуществляются именно субъектам хозяйствования. Так, например, субъекту, получившему лицензию на оптовую торговлю алкогольными напитками и табачными изделиями, важно убедиться, что покупателем по договору выступает именно субъект хозяйствования, а не простое физическое лицо. В противном случае продажа будет считаться розничной, а значит, совершенной без получения для этого специальной лицензии.