Последовательность действий при получении неправомерного поручения

4.7. Ответственность государственного служащего за выполнение незаконного приказа руководителя

Пока не возникло сомнений, действия должностного лица презюмируется законными. Его указания обязаны выполняться их адресатами. Это так называемые оспоримые акты управления в отличие от актов ничтожных. Ничтожные же акты не должны порождать правовых последствий с самого начала как незаконные и не должны исполняться.

В правовом регулировании государственной службы Российской Федерации право невыполнения незаконного приказа государственными служащими является относительно новым институтом. До сих пор распространены представления о необходимости беспрекословного повиновения подчиненного приказам начальника, а подача жалобы не освобождает его от выполнения приказов руководства и своих служебных обязанностей (например, в соответствии с п. 9,110 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ). Пункт 9 действующего Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ, утв. Указом Президента РФ от 10 ноября 2007 г. № 1495, в частности, гласит, что право командира (начальника) отдавать приказ и обязанность подчиненного беспрекословно повиноваться являются основными принципами единоначалия. И даже подав жалобу на незаконные в отношении его действия (бездействия) командира (начальника) или других военнослужащих, нарушение установленных законами РФ прав и свобод, и в других перечисленных в Уставе случаях военнослужащий "не освобождается от выполнения приказов и своих должностных и специальных обязанностей" (п. 108).

Отказ работника от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда либо от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором, не влечет за собой привлечение его к дисциплинарной ответственности. Это диспозиция ст. 220 "Гарантии права работников на труд в условиях, соответствующих требованиям охраны труда" ТК РФ. Следует считать, что эта статья применима и к труду государственных служащих.

В настоящее время вопрос ответственности государственного гражданского служащего за выполнение незаконного приказа закреплен в ч. 2 ст. 15 Закона № 79-ФЗ: "Гражданский служащий не вправе исполнять данное ему неправомерное поручение. При получении от соответствующего руководителя поручения, являющегося, по мнению гражданского служащего, неправомерным, гражданский служащий должен представить в письменной форме обоснование неправомерности данного поручения с указанием положений законодательства Российской Федерации, которые могут быть нарушены при исполнении данного поручения, и получить от руководителя подтверждение этого поручения в письменной форме. В случае подтверждения руководителем данного поручения в письменной форме гражданский служащий обязан отказаться от его исполнения. В случае исполнения гражданским служащим неправомерного поручения гражданский служащий и давший это поручение руководитель несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с федеральными законами". Таким образом, подчиненный должен объяснить своему руководителю, как правильно трактовать закон, который руководитель нарушает. Это малореальная ситуация в нормальном государственном аппарате.

Известен случай, когда бывший министр обороны РФ П. С. Грачев, всегда верно служивший Б. Н. Ельцину, получив от него приказ на расстрел Верховного Совета в октябре 1993 г., попросил дать этот приказ письменно. Б. Н. Ельцин такой приказ выдал, но после расстрела парламента Грачев перестал быть министром обороны РФ.

Профессор М. А. Лапина предлагает другие возможности для подчиненного гражданского служащего. "К примеру, гражданский служащий, обнаруживший, что от него требуют совершения неправомерного или противоречащего его должностному регламенту действия, обязан информировать об этом руководителя государственного органа или службу собственной безопасности, а также правоохранительные органы. В случае использования такой возможности подчиненный государственный гражданский служащий должен освобождаться от любой юридической ответственности и по возможности даже поощряться".

По действующему законодательству исполнитель несет ответственность наравне с руководителем даже в случае прохождения всей процедуры, указанной в ч. 3 ст. 15 Закона № 79-ФЗ. Подобное переложение ответственности с руководителя на подчиненного демонстрирует полную безответственность руководителя. Раньше хороший начальник брал на себя всю полноту ответственности за положение дел, а теперь закон применяет уловки, чтобы освободить начальника от ответственности за его некомпетентность. Подобное положение уже находит закрепление и в актах субъектов РФ.

В каких же случаях исполнитель может собственной волей признать приказ вышестоящего по службе начальника незаконным и считать себя свободным от обязанности его выполнять? Ряд таких ситуаций прямо закреплен в законодательстве. Так, ст. 288 УК РФ предусматривает, что присвоение государственным служащим органа местного самоуправления, не являющимся должностным лицом, полномочий должностного лица и совершение им в связи с этим действий, которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций, наказываются штрафом в размере до 40 тыс. руб. или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех месяцев, либо обязательными работами на срок от 120 до 180 часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до трех месяцев.

Ряд подобных составов правонарушений содержит и КоАП РФ. Например, ст. 19.1 КоАП РФ устанавливает такой состав, как самоуправство: "Самоуправство, т.е. самовольное, вопреки установленному федеральным законом или иным нормативным правовым актом порядку осуществление своего действительного или предполагаемого права, не причинившее существенного вреда гражданам или юридическим лицам, влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от 100 до 300 руб.; на должностных лиц - от 300 до 500 руб.".

Представляется, что пока в России нет дисциплинарных трибуналов, не требуется специальной процедуры для доказательства превышения своих полномочий лицом, отдающим такие приказания.

Вызывает сомнения с точки зрения правомерности указаний начальника ситуация, когда труд государственного служащего используется не в служебных целях. Представляется, что в описанном выше случае использования слушателей Военно-воздушной академии им. Гагарина на фасовке чая налицо основание для наказания сотрудников этой Академии за выполнение незаконного приказа ввиду того, что это единственное в России специализированное учебное заведение, готовящее руководящий состав для Военно-воздушных сил РФ, полмесяца не выполняло свое основное предназначение.

Сложным правовым моментом является определение субъекта, имеющего право решать, является ли приказ начальника соответствующим законодательству. Государственный аппарат не может нормально функционировать, если каждый государственный служащий на свой вкус будет оценивать, выполнять ему приказ или нет. Признание в законодательстве того факта, что государственный служащий обязан выполнять приказ, если этот приказ дан письменно, не решает вопрос применения ответственности и к тому лицу, которое отдало письменный приказ.

Проблема ответственности рядовых исполнителей незаконного приказа в судебной практике возникала. Примером может служить суд над сотрудниками милиции г. Благовещенска, которые по приказу руководства МВД Башкирии применили силу при разгоне демонстрации граждан, протестовавших против принятия Федерального закона о ликвидации льгот советского периода, их "монетизации". В результате "профилактической операции" милиции потерпевшими официально признаны 342 жителя Благовещенска. При этом милиционеров осудили не за выполнение незаконного приказа, а за превышение полномочий.

Запрет исполнять незаконный приказ вызывает интерес в свете конституционного положения о запрете принудительного труда (ч. 2 ст. 37 Конституции РФ). Субъективные трактовки в этом вопросе неизбежны. Например, администрация ППТС "Якутскгортеплосеть" обратилась в суд с требованием признать забастовку ее работников незаконной. Местный суд это требование удовлетворил. Но Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, рассмотрев дело в кассационном порядке, решение суда отменила по следующим основаниям: "Решение суда о признании забастовки работников ППТС "Якутскгортеплосеть" незаконной означает то, что эти работники обязаны приступить к своим трудовым обязанностям, в то время как причина их отказа от выполнения трудовых обязанностей - невыплата заработной платы - администрацией не устранена. Такое решение не может быть признано законным, поскольку требование выполнять работу без соответствующей оплаты - принуждение к труду, а это запрещено Конвенцией Международной организации труда № 95 от 8 июня 1949 г. (действующей на территории РФ с 24 сентября 1952 г.), ч. 2 ст. 37 Конституции Российской Федерации и ст. 2 КЗоТ РФ".

Перечень правоотношений с указанием, относятся какие-либо действия к принудительному труду или нет, приведен в ст. 4 ТК РФ.

Наконец, административный приказ о непосредственном уничтожении террористов без суда и следствия представляется незаконным, его выполнение запрещено законодательством о государственной службе. Согласно Конституции РФ никто не может быть признан виновным без приговора суда (ч. 1 ст. 49), при этом каждый имеет право на жизнь (ч. 1 ст. 20). Тем не менее такие случаи происходят. В июне 2010 г. в Приморье при аресте застрелены несколько молодых людей, подозреваемых в силовой борьбе против действий властей. Но нельзя не видеть, что без изменения цитированной выше Конституции РФ их уничтожение законным действием признать нельзя. Такие преступники становятся политическими, действующими против незаконных, по их мнению, действий властей.

Самыми "знаменитыми" в современной истории России являются приказы на применение огнеметов при штурме школы в Беслане в 2004 г. и выжигание напалмом четырех верхних этажей Дома Правительства РФ в Москве в ночь с 4 на 5 октября 1993 г. Исполнители таких приказов, включая Указ Президента РФ от 21 сентября 1993 г. № 1400, являются преступниками наравне с отдавшим приказ".

Пункт 4 Инструкции по организации работы по применению поощрений и дисциплинарных взысканий в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, утв. приказом ФСКН России от 28 ноября 2008 г. № 424, предусматривает, что сотрудник ФСКН в случае сомнения в правомерности полученного им для исполнения приказа, распоряжения, указания обязан незамедлительно сообщить об этом в письменной форме непосредственному (прямому) начальнику. Если последний подтверждает этот приказ, распоряжение, указание, сотрудник обязан его выполнить. При получении незаконного приказа, распоряжения, указания, противоречащего законодательству РФ, сотрудник обязан действовать в соответствии с требованиями законодательства РФ.

С учетом того, что суды ежедневно ломают голову над квалификацией деяния, т.е. решают, является ли оно уголовно наказуемым, вменение в обязанность рядовому исполнителю оценить собственными силами законность приказа является фарсом.

Другое дело, когда некоторые военные командиры не отдают себе отчета, что посылать подчиненных солдат на верную смерть - незаконный приказ, свидетельствующий о неумении командира работать с людьми, его недостаточной квалификации или жестокости. Так, в марте 2007 г. в Чечне военная прокуратура Шалинского гарнизона возбудила уголовное дело против командира одной из воинских частей, отправившего разведгруппу на минное поле. В результате двое военнослужащих получили тяжелые ранения в заведомо опасном районе, обозначенном на карте.

Норма ст. 68 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ
"О государственной гражданской службе Российской Федерации"
предусматривает ответственность за нарушение законодательства РФ о государственной гражданской службе. Указанная норма является отсылочной, т.е. не предусматривает непосредственно виды и порядок ответственности, санкции, а отсылает к другим нормативно-правовым актам, также другим федеральным законам. Так, например, за совершение дисциплинарных проступков на гражданской службе Законом "О государственной гражданской службе Российской Федерации"(далее «Закон»)
предусматривается дисциплинарная ответственность, представляющая собой вид юридической ответственности, основным содержанием которой выступают меры (дисциплинарное взыскание), применяемые администрацией учреждения, предприятия к сотруднику (работнику) в связи с совершением им дисциплинарного проступка. К дисциплинарным взысканиям по гражданской службе относятся замечание, выговор, предупреждение о неполном должностном соответствии и др.
Ответственность за возможное причинение материального ущерба в результате совершения дисциплинарного проступка непосредственно не урегулирована нормами Закона. Однако согласно ст. 73 Закона к отношениям, связанным с гражданской службой, не урегулированным настоящим Законом, применяются федеральные законы, иные нормативные акты РФ, законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ, содержащие нормы трудового права. Таким образом, материальная ответственность гражданских служащих наступает на общих основаниях в соответствии с ТК РФ, предусматривающим материальную ответственность сторон трудового договора.
К гражданско-правовой ответственности привлекаются отдельные категории гражданских служащих за вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа (ст. 1069 ГК РФ). Кроме того, возможно привлечение к гражданско-правовой ответственности за разглашение сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну, ставших известными гражданскому служащему в связи с исполнением должностных обязанностей (ст. 15, 139, 393 ГК РФ).
Согласно ст. 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежат должностные лица, в том числе государственные гражданские служащие, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющие функции представителей власти, т.е. наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от них, а равно выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, в случае совершения ими административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. Остальные категории гражданских служащих несут административную ответственность в тех случаях, когда допущенное ими нарушение законодательства о гражданской службе образует самостоятельный состав административного правонарушения, например самоуправства (ст. 19.1 КоАП РФ).
К уголовной ответственности могут быть привлечены гражданские служащие за совершение общественно-опасных деяний (действий или бездействий), которые образуют состав преступления, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ. В уголовном законодательстве РФ система этих преступлений включает:
а) преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (известные как должностные преступления) (глава 30 УК РФ), например, получение взятки, превышение должностных полномочий;
б) преступления, совершаемые отдельными категориями гражданских служащих (ст. 142, 142.1, 143, 145, и др.), например, фальсификация итогов голосования;
в) преступления, совершаемые с использованием служебного положения (ч. 2 ст. 128, ч. 2 ст. 136, ч. 2 ст. 137, ч. 2 ст. 138, ч. 3 ст. 139, п. "б" ч. 2 ст. 141, и др.), например, нарушение тайны телефонных переговоров с использованием своего служебного положения;
г) специальные должностные преступления:
преступления в сфере соблюдения Конституционных прав и свобод человека и гражданина (ст. 140 УК РФ - отказ в предоставлении гражданину информации, 149 УК РФ - воспрепятствование проведению собрания, митинга, демонстрации, шествия, пикетирования или участию в них);
преступления в сфере государственного регулирования экономической деятельности (ст. 169 УК РФ - воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности, 170 - регистрация незаконных сделок с землей, п. "б" ч. 3 ст. 188 - контрабанда, совершенная лицом с использованием своего служебного положения).
Следует отметить, что наличие такого квалифицирующего признака, как "использование своего служебного положения" связано и с более строгими наказаниями (санкциями) за совершение деяния. Так, например, дискриминация совершенная с использованием своего служебного положения (ч. 2 ст. 136 УК РФ) наказывается лишением свободы сроком до пяти лет, но без наличия такового квалифицирующего признака (ч. 1 ст. 136 УК РФ) - до двух лет.
Закон предусматривает, что гражданский служащий не вправе исполнять данное ему неправомерное поручение. В случае исполнения гражданским служащим неправомерного поручения он и давший это поручение руководитель несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с федеральными законами (ч. 2, 3 ст. 15 Закона).
Субъектом уголовной и административной ответственности (в контексте рассматриваемой нормы) выступают не все гражданские служащие, а преимущественно те, которые имеют статус должностного лица (выступают представителями власти, выполняют организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственном органе).

Статья 15. Основные обязанности гражданского служащего

1. Гражданский служащий обязан:

1) соблюдать Конституцию Российской Федерации, федеральные конституционные законы, федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, конституции (уставы), законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации и обеспечивать их исполнение;

2) исполнять должностные обязанности в соответствии с должностным регламентом;

3) исполнять поручения соответствующих руководителей, данные в пределах их полномочий, установленных законодательством Российской Федерации;

4) соблюдать при исполнении должностных обязанностей права и законные интересы граждан и организаций;

5) соблюдать служебный распорядок государственного органа;

6) поддерживать уровень квалификации, необходимый для надлежащего исполнения должностных обязанностей;

7) не разглашать сведения, составляющие государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, а также сведения, ставшие ему известными в связи с исполнением должностных обязанностей, в том числе сведения, касающиеся частной жизни и здоровья граждан или затрагивающие их честь и достоинство;

8) беречь государственное имущество, в том числе предоставленное ему для исполнения должностных обязанностей;

9) представлять в установленном порядке предусмотренные федеральным законом сведения о себе и членах своей семьи;

10) сообщать о выходе из гражданства Российской Федерации или о приобретении гражданства другого государства в день выхода из гражданства Российской Федерации или в день приобретения гражданства другого государства;

11) соблюдать ограничения, выполнять обязательства и требования к служебному поведению, не нарушать запреты, которые установлены настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами;

12) сообщать представителю нанимателя о личной заинтересованности при исполнении должностных обязанностей, которая может привести к конфликту интересов, принимать меры по предотвращению такого конфликта.

1.1. Гражданский служащий обязан указывать стоимостные показатели в соответствии с требованиями, устанавливаемыми федеральными законами, указами Президента Российской Федерации.

2. Гражданский служащий не вправе исполнять данное ему неправомерное поручение. При получении от соответствующего руководителя поручения, являющегося, по мнению гражданского служащего, неправомерным, гражданский служащий должен представить в письменной форме обоснование неправомерности данного поручения с указанием положений законодательства Российской Федерации, которые могут быть нарушены при исполнении данного поручения, и получить от руководителя подтверждение этого поручения в письменной форме. В случае подтверждения руководителем данного поручения в письменной форме гражданский служащий обязан отказаться от его исполнения.

3. В случае исполнения гражданским служащим неправомерного поручения гражданский служащий и давший это поручение руководитель несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с федеральными законами.

4. Гражданский служащий, замещающий должность гражданской службы категории "руководители" высшей группы должностей гражданской службы, в целях исключения конфликта интересов в государственном органе не может представлять интересы гражданских служащих в выборном профсоюзном органе данного государственного органа в период замещения им указанной должности.

5. Гражданские служащие подлежат обязательной государственной дактилоскопической регистрации в случаях и порядке, установленных федеральным законом.