Недвижимость бесплатные объявления. Договорные отношения в капитальном строительстве Инвестиционно-договорные отношения, возникающие в сфере строительства
1.3. Договорные отношения в строительстве
В зависимости от периода, вида, условий и участников строительства, характеристики сметной документации в строительстве применяются:
генеральный договор подряда - заключается с генеральным подрядчиком на весь период строительства;
договор субподряда - заключается между генеральным подрядчиком и специализированными организациями на выполнение отдельных видов работ и комплексов строительных и монтажных работ.
Регулирование отношений участников строительства независимо от форм собственности при заключении и исполнении ими договоров (контрактов) строительного подряда на территории Республики Беларусь осуществляется Правилами № 1450, Гражданским кодексом Республики Беларусь от 07.12.1998 № 218-3 (с учетом последних изменений и дополнений от 03.07.11. № 286-3), Законом № 293-3 и другими нормативными правовыми актами Республики Беларусь.
Согласно части первой ст. 696 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить строительные и иные специальные монтажные работы и сдать их заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результаты этих работ и уплатить обусловленную цену.
Договор подряда заключается в письменной форме путем составления единого документа. По соглашению сторон к договору подряда прилагаются необходимые документы, которые являются неотъемлемой частью этого договора. Договор подряда заключается при наличии в предусмотренных законодательством Республики Беларусь случаях:
у заказчика (подп. 12.1 Правил № 1450):
соответствующего документа, удостоверяющего права на земельный участок;
решения местных исполнительных ираспорядительных органов на строительство объекта;
проектно-сметной документации, прошедшей государственную вневедомственную экспертизу, согласованной и утвержденной в установленном порядке, если обязанность ее разработки не возложена па подрядчика;
протокола о результатах проведения подрядных торгов и выбора их победителя;
у подрядчика - лицензии на выполнение соответствующих видов строительных работ, действующей на территории Республики Беларусь (подп. 12.2 Правил № 1450).
В отношении договора строительного подряда, как и в отношении договоров подряда, необходимо, чтобы были соблюдены существенные условия , указанные в законодательстве. В противном случае договор может быть признай незаключенным, а в ряде случаев сделка может быть признана недействительной.
К существенным условиям договора строительного подряда относятся
условия о предмете договора (наименование и местонахождение объекта строительства, виды и объемы строительных и иных специальных монтажных работ),
начальный и конечный сроки выполнения работ,
договорная (контрактная) цена работ, устанавливаемая по результатам проведения подрядных торгов,
какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующую документацию,
условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Пунктом 16 Правил № 1450 предусмотрены следующие обязательные условия договора :
наименование сторон и необходимые реквизиты (юридические адреса в соответствии с учредительными документами илипаспортные данные, расчетные счета обслуживающих банков,учетные номера налоговой инспекции, номера свидетельств огосударственной регистрации, номера и сроки действия лицензий подрядчика);
предмет договора подряда (наименование и местоположение объекта строительства, виды строительных работ);
сроки (месяц и год) начала и завершения строительстваобъекта, выполнения видов строительных работ;
договорная (контрактная) цена объекта, вида строительных работ, устанавливаемая по результатам проведения подрядных торгов. По объектам, по которым проведение подрядных торгов не является обязательным, договорная (контрактная) цена определяется по соглашению сторон с учетом законодательства Республики Беларусь;
порядок расчетов за выполненные работы;
источники финансирования;
распределение функций между заказчиком и подрядчиком по обеспечению объекта конструкциями, материалами, изделиями, оборудованием, инвентарем, а при необходимости и по проектированию объекта;
обязанности заказчика и подрядчика при исполнении договора подряда.
Каждая сторона вправе внести предложения о включении в договор подряда и других условий , предусматривающих:
условия выплаты и размер премий за своевременный вводобъекта в эксплуатацию;
ответственность сторон при невыполнении обязательствпо договору;
особенности приемки выполненных строительных работ,сдачи объекта в эксплуатацию;
взаимоотношения сторон при наступлении форс-мажорных обстоятельств;
порядок и основания изменения или расторжения договораподряда;
перечень услуг, предоставляемых одной стороной другойстороне;
другие условия.
Договор подряда является основным правовым документом, регулирующим взаимоотношения участников строительства, и должен соответствовать обязательным для заказчика и подрядчика требованиям, установленным Правилами № 1450 и другими актами законодательства Республики Беларусь.
Контрольные вопросы.
1.Что входит в понятие «строительная деятельность»?
2.Дайте определение строительства.
3. Перечислите основные принципы строительной деятельности.
4.Перечислите основные факторы строительного производства.
5.Назовите классификационные признаки строительных организаций.
6.Перечислите субъектов инвестиционной деятельности.
7. Дайте определение инвестиционной деятельности.
8. Охарактеризуйте способы производства СМР.
9.На основании каких документов формируются договорные отношения в строительстве?
10.Назовите существенные, обязательные и другие условия договора субподряда.
Любой инвестиционный договор является комплексным договором . С одной стороны, при передаче земельного участка в собственность либо во временное пользование инвестору (застройщику) между муниципальными органами и инвестором возникают гражданско-правовые отношения, в которых обе стороны участвуют равноправно, что подразумевает заключение соответствующего гражданско-правового, возмездного договора, которым будут опосредованы имущественные отношения по передаче земельного участка в собственность либо во временное владение и пользование (ст. 124, 125 ГК РФ).
При передаче земельного участка в собственность оформляется договор купли-продажи, предполагающий перечисление покупателем (застройщиком) в местный бюджет денежной суммы, эквивалентной стоимости земельного участка, указанной в договоре.
При оформлении договора аренды застройщик (арендатор) получает землю во временное владение и пользование и уплачивает в местный бюджет арендную плату в порядке, установленном договором.
С другой стороны, сама процедура предоставления земельного участка под строительство осуществляется в рамках административных правоотношений, что подразумевает принятие уполномоченным органом решения о предоставлении земельного участка, осуществление отвода земли в натуре, выдачу разрешения на ведение строительных работ, оформление земельно-правовых документов.
Как известно, под договором признается двусторонняя сделка (ст. 154 ГК РФ). Правила оформления выполненных строительных работ между сторонами предусматривают необходимое соответствие форм первичных документов требованиям действующего законодательства. Только при соблюдении указанных требований хозяйственные операции считаются выполненными и порождающими определенные обязательства по нему, это особенно важно для строительной отрасли.
Претензии между участниками договоров и договора строительного подряда часто возникают, из-за несоблюдения условий этих договоров, а также обязательств по расчетам. Чаще всего речь идет: в подрядной строительной организации – о недопоставке материально-производственных запасов или о поставке запасов более низкого качества поставщиками и нарушении оговоренного порядка расчетов с заказчиком; у заказчика – о завышении объемов выполненных работ, нарушении технологии строительства, а также о нарушении оговоренных сроков производства строительных работ и их сдачи.
Наиболее распространенным случаем расчетов по претензиям у подрядных строительных организаций являются споры по отношениям, связанным с поставками материально-производственных запасов.
Разногласия по хозяйственным спорам возникают, по самому факту недопоставки и суммам штрафных и иных аналогичных санкций, предусмотренных договором. Суммы санкций взимаются сверх суммы недопоставки. Недостача материально-производственных запасов выявляется в процессе инвентаризации (выборочной и внеочередной).
Хозяйственные споры с подрядной строительной организацией у организации-заказчика возникают по суммам завышений стоимости строительно-монтажных работ, предъявленных подрядчиком к оплате. Причем, чаще всего такие завышения выявляются при проведении контрольных обмеров произведенных работ и затрат. Бывают случаи, когда хозяйственные споры возникают по поводу арифметических ошибок в расчетных документах, а также по поводу неправильного применения расценок. Однако, взаимоотношений между участниками договора строительного подряда, такие ошибки урегулируются другими методами – без применения судебной или досудебной (претензионной) процедуры – а посредством проведения сверки взаиморасчетов.
Затраты по сооружению и изготовлению объектов основных средств называются капитальными вложениями или долгосрочные инвестиции предприятия.Взаимоотношения между субъектами инвестиционной деятельности строятся на основе договора или государственного контракта, которые заключаются между ними в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Условия договоров или государственных контрактов, заключенных между субъектами инвестиционной деятельности, сохраняют свою силу на весь срок строительства, за исключением случаев, предусмотренных в ст. 18 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», когда прекращение или приостановление инвестиционной деятельности, которая осуществляется в форме капитальных вложений, производится в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Например, признание участника инвестиционной деятельности банкротом; признание ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным.
Основными видами договоров, оформляемыми между участниками инвестиционной деятельности, являются:
– договор участия в долевом строительстве;
– договор простого товарищества;
– договор на выполнение проектных и изыскательских работ;
– договор строительного подряда;
– договор на выполнение функций технадзора.
Основополагающим договором, с которого начинается инвестиционный процесс, является договор на реализацию инвестиционного проекта. Этот договор заключается между инвестором и заказчиком-застройщиком в случае, если инвестором является одно лицо.
Согласно ст. 422 ГК РФ договор на реализацию инвестиционного проекта должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом, действующими в момент его заключения. Инвестор имеет право самостоятельно определить объемы, направления капитальных вложений, а также заключить договоры с другими субъектами инвестиционной деятельности в соответствии с ГК РФ (ст. 6 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»).
Под инвестиционным проектом понимается совокупность организационно-технических мероприятий по созданию (реконструкции, реставрации) с использованием вложений собственного или привлекаемого капитала (инвестиций) от различных источников объектов недвижимости нежилого назначения, инженерных сооружений, а так же в форме проведения предпроектных, подготовительных, проектных, строительных (ремонтных), пусконаладочных работ, ввода объекта в эксплуатацию и оформления имущественных прав.
Предметом договора является реализация инвестиционного проекта по реконструкции (реставрации, новому строительству) объекта недвижимости. В договоре должен быть определен адрес расположения объекта недвижимости (строительный адрес), номер дома, общая площадь объекта.
2.1. Договор участия в долевом строительствеОдной стороной договора о долевом участии в строительстве многоквартирного жилого дома является застройщик , другой – участник договора . Под участником договора понимается гражданин либо организация, которые соглашаются на предложенных ей застройщиком условиях заплатить ему деньги и после получения последним разрешения на ввод в эксплуатацию построенного объекта принять его.
Если участник договора является юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем и принимает объект для его дальнейшей эксплуатации (как объект основных средств), то исходя из требований ст. 4 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» он признается инвестором. Если организация приобретает построенные застройщиком объекты (как квартиры, так и нежилые помещения) для последующей перепродажи, то инвестором она не может быть названа. Приобретенные для последующей перепродажи объекты не могут быть приняты ею к учету как объекты основных средств. Имущество, изначально приобретенное для последующей перепродажи, является товаром. Продажа товара является не инвестиционной, а текущей деятельностью.
Поэтому можно сделать вывод, что участниками договора долевого строительства являются граждане, инвесторы и лица, приобретающие построенные объекты для последующей перепродажи.
Согласно ст. 4 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» по договору участия в долевом строительстве застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами (либо с привлечением других лиц) построить многоквартирный дом (или иной объект недвижимости) и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этого объекта передать его участнику долевого строительства, а участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на его ввод в эксплуатацию.
Договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. После опубликования Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в некоторых специализированных изданиях появились комментарии, согласно которым данный договор, будучи не предусмотренным ГК РФ, должен считаться новым видом договора.
Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
В соответствии с п. 2 ст. 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения либо иного объекта.
Согласно п. 4 ст. 4 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» договор участия в долевом строительстве должен содержать:
1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного объекта недвижимости;
2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;
3) цену договора, сроки и порядок ее уплаты;
4) гарантийный срок на объект долевого строительства.
При отсутствии этих условий договор участия в долевом строительстве считается незаключенным. Договор об участии в долевом строительстве представляет собой, с точки зрения ГК РФ, договор строительного подряда при условии его государственной регистрации.
Федеральным законом от 18 июля 2006 г. № 111-ФЗ внесены изменения в Федеральный закон № 214-ФЗ, которые вступили в силу с 20 июля 2006 г., кроме изменений, в статье 23, которые вступили в силу с 1 января 2007 года.
С 20 июля 2006 г. согласно ч. 3 ст. 1 Федерального закона № 214-ФЗ действие данного Закона не распространяется на инвестиционную деятельность юридических лиц или индивидуальных предпринимателей по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанную на договоре участия в долевом строительстве.
Такая деятельность регулируется ГК РФ и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности, в частности Федеральным законом «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».
Не допускается передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями и связаны с их инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов, и после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме. Как следует из ч. 3 ст. 1 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», данное ограничение не распространяется на инвестиционные договоры с целью получения в собственность нежилых помещений и иных объектов недвижимости, а также при уступке требования юридическим лицам.
Поэтому, юридические лица или индивидуальные предприниматели могут осуществлять инвестиционную деятельность по строительству многоквартирных домов или иных объектов недвижимости, но без права уступки требования жилых помещений гражданам. Уступка прав требования по нежилым помещениям, а также уступка юридическим лицам жилых и нежилых помещений допускается.
Согласно ст. 11 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» уступка прав требований допускается только по договору участия в долевом строительстве участником этого строительства новому участнику.
Уступка прав требования совершается в простой письменной форме.
Поскольку в соответствии со ст. 17 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» договор участия в долевом строительстве подлежит государственной регистрации в органах, осуществляющих государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним. То и договор о переуступке участниками долевого строительства своих прав по договору другому лицу также подлежит государственной регистрации (ст. 389 ГК РФ).
Федеральным законом «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» также предусмотрено право инвесторов на передачу по договору своих прав на осуществление капитальных вложений и на их результаты физическим и юридическим лицам, государственным органам и органам местного самоуправления в соответствии с законодательством РФ (ст. 6).
До введения в действие с 1 апреля 2005 г. Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» переуступка оформлялась путем заключения в простой письменной форме договора об уступке права требования (цессии) между дольщиком и третьим лицом. Но регистрации договора об уступке прав требования в соответствии со ст. 389 ГК РФ не требовалось, так как сам договор долевого участия в строительстве регистрации не подлежал.
В случае если участник долевого строительства оплатил застройщику не всю сумму по договору, то он может переуступить свои права требования по договору только одновременно с переводом долга.
В соответствии со ст. 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора.
Деятельность застройщиков по привлечению денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства (создания) многоквартирных домов или иных объектов недвижимости (за исключением объектов производственного назначения) на основании договора участия в долевом строительстве не является инвестиционной. Участники долевого строительства (граждане и юридические лица) не являются инвесторами, а направляемые ими на долевое строительство денежные средства, в том числе путем приобретения у застройщика (эмитента) облигаций особого вида – жилищных сертификатов, не являются инвестициями. Такие средства не облагаются НДС в соответствии с п.п. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ как не связанные с оплатой реализованных налогоплательщиком товаров (работ, услуг) (письмо Минфина России от 12 июля 2005 г. № 03-04-01/82).
Договор участия в долевом строительстве может быть признан договором особого типа, которому пока не дана соответствующая правовая квалификация. По мнению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзора), изложенному в письме от 01.08.05 г. № 0100/5932-03-32 «О правовых основаниях защиты прав потребителей в сфере долевого строительства жилья», договоры участия в долевом строительстве не должны квалифицироваться как инвестиционные.
Перечислим основные изменения, которые в соответствии с новой редакцией п. 1 ст. 2 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», имеют немаловажное значение при реализации договора долевого участия.
1) застройщиком по долевому строительству может быть только юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы (индивидуальные предприниматели из состава застройщиков исключены);
2) застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства только после государственной регистрации права собственности на земельный участок или на основании договора аренды земельного участка (ч. 1 ст. 3 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»), ранее требовалась также государственная регистрация права аренды земельного участка, так как обязательной государственной регистрации подлежит договор аренды земельного участка, заключенный на срок один год и более (п. 2 ст. 26 ЗК РФ);
3) вводится дополнительно форма привлечения денежных средств граждан на долевое строительство многоквартирных домов. Кроме денежных средств на основании договора участия в долевом строительстве допускается их привлечение путем выпуска эмитентом (застройщиком) облигаций особого вида – жилищных сертификатов , которые представляет собой облигацию, закрепляющую право ее владельца на получение от застройщика (эмитента) жилых помещений (квартир);
4) в состав объекта долевого строительства наряду с жилым или нежилым помещением включается также общее имущество в многоквартирном доме или ином объекте недвижимости (п. 2 ст. 2 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»), потому что собственнику квартиры в многоквартирном доме наряду с принадлежащим ему помещением, занимаемым под квартиру, принадлежит также доля в праве собственности на общее имущество. Налоговое законодательство также содержит единый порядок обложения НДС (освобождения от налогообложения) операции по реализации жилых помещений и долей в них, а также доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир (п.п. 22 и 23 п. 3 ст. 149 НК РФ);
5) застройщики получили право одностороннего отказа от исполнения договора в случае нарушения участником порядка внесения платежей по договору, если участник долевого строительства в течение установленного срока не обратился к застройщику за получением денежных средств и процентов на эту сумму, то застройщик обязан зачислить их в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика, о чем сообщается данному участнику;
6) застройщик не несет ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если докажет, что они произошли вследствие:
а) нормального износа объекта долевого строительства или его частей;
б) нарушения требований технических регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации;
в) ненадлежащего его ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными третьими лицами;
7) внесены изменения и дополнения, согласно которым передача объекта долевого строительства осуществляется не позднее предусмотренного договором срока. Указано, что застройщик вправе составить односторонний акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства, если его участник уклоняется или отказывается от принятия объекта. При этом риск случайной гибели объекта долевого строительства признается перешедшим к участнику долевого строительства со дня составления акта;
8) к содержащемуся ранее в Федеральном законе «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» способу залога добавлен способ поручительства, так залогом или поручительством обеспечивается исполнение следующих обязательств застройщика по договору:
а) возврат денежных средств, внесенных участником долевого строительства;
б) уплата частнику долевого строительства денежных средств, причитающихся ему в возмещение убытков или в качестве неустойки (штрафа, пений) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательств по передаче участнику объекта долевого строительства;
9) после заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество, находящееся в залоге (земельный участок или право аренды на него, строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом или иной объект недвижимости), не может передаваться в залог без согласия участников долевого строительства (исключение составляет случай передачи в залог банку в обеспечение возврата кредита, предоставленного застройщику на строительство (создание) многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, в состав которого входят объекты долевого строительства (ч. 7 ст. 13 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»)). Эти средства не должны превышать в совокупности с полученными от банков кредитами стоимости строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, указанной в проектной декларации;
В новой редакции ст. 23 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», вступающей в силу с 1 января 2007 г., приведены основы государственного регулирования, контроля и надзора в области долевого строительства многоквартирных домов или иных объектов недвижимости. Государственное регулирование в области долевого строительства осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, а также другими федеральными органами исполнительной власти в пределах их компетенции.
Контроль и надзор в области долевого строительства осуществляется уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого ведется данное строительство. Такое право предоставлено Федеральным законом от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации».
В составе документов, необходимых для государственной регистрации договора с первым участником долевого строительства, дополнительно представляется договор поручительства, если застройщиком поручительство было выбрано в качестве способа обеспечения исполнения своих обязательств (п.п. 4 п. 2 ст. 25.1 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»).
Установлены сроки государственной регистрации договора с первым и последующими участниками долевого строительства:
а) регистрация договора с первым участником осуществляется не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и необходимых для регистрации документов;
б) регистрация последующих договоров осуществляется после регистрации первого договора в срок не более чем десять рабочих дней со дня подачи заявления и необходимых для регистрации документов (п. 2.1 ст. 25.1).
При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства, этот объект незавершенного строительства сразу же считается находящимся в залоге у участников долевого строительства.
Пример
Заключив с застройщиком договор долевого строительства жилья, дольщик, не дожидаясь, когда строительство будет завершено, может переуступить застройщику свою долю. И в этом случае налоговая инспекция потребует уплатить НДС с денежных средств, полученных по договору уступки доли в строительстве.
Пункт 3 ст. 4 Федерального закона «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» предусматривает государственную регистрацию договоров долевого строительства недвижимости, иначе договор будет считаться незаключенным. В каком порядке следует регистрировать такой договор, разъяснено в приказе Минюста России от 9 июня 2005 г. № 82.
Застройщик заключил с дольщиком договор о долевом участии в строительстве дома. Согласно этому договору дольщик финансировал строительство в размере, соответствующем стоимости 11 квартир. При этом сумма финансирования составила 7 096 640 руб.
Впоследствии дольщик переуступил застройщику свою долю, заключив с ним договор уступки доли в строительстве жилья. Стоимость имущества по этому договору – 7 811 611 руб. Ее застройщик оплатил в полном объеме. На момент передачи доли дом еще не был построен и не был сдан в эксплуатацию.
Затем дольщик представил в налоговую инспекцию декларацию по НДС для камеральной проверки, после которой налоговая инспекция решила привлечь его к налоговой ответственности, доначислив НДС, потому что решила, что дольщик занизил налог, не включив в налогооблагаемый оборот денежные средства, полученные по договору об уступке доли в строительстве жилья.
Однако дольщик не согласился с такими выводами проверяющих инспекторов и обратился с иском в суд. Действительно, согласно подп. 1 п. 1 ст.146 НК РФ, передача имущественных прав подпадает под обложение НДС.
Однако далее в п. 2 ст.146 НК РФ указано, что НДС не облагаются операции, перечисленные в п. 3 ст. 39 НК РФ. А здесь указано, что реализацией не признается передача имущества, если она носит инвестиционный характер.
В силу ст. 1 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской или иной деятельности в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта.
В данном случае из анализа условий договора о долевом участии в строительстве жилья следует, что он является инвестиционным: застройщик, передавая дольщику 11 квартир, передает ему имущественное право на них. Поэтому, отношения между застройщиком и дольщиком по передаче дольщику имущественного права также носят инвестиционный характер.
И договор уступки доли в строительстве жилья не вытекает из договора реализации товаров (работ, услуг), а носит инвестиционный характер. Поэтому налоговая инспекция необоснованно применила положения п. 1 ст. 155 и п. 1 ст. 154 НК РФ.
2.2 Договор простого товариществаСтроительство многих объектов (дорогих офисных и торговых центров, спортивных клубов и жилых домов) ведется на условиях совместной деятельности, когда несколько участников (товарищей) объединяют свои средства для возведения недвижимости. Несколько лиц могут объединить свои усилия путем заключения договора совместной деятельности (простого товарищества) и затем уже как одна сторона (единый инвестор) заключить договор с заказчиком на организацию процесса строительства.
Если же речь идет об инвестировании в строительство физическими лицами для личного потребления, то взаимоотношения с ними могут быть оформлены только договором долевого участия в строительстве с застройщиком. Договор простого товарищества заключается в письменной форме.
Товарищи могут вносить в строительство деньги, стройматериалы, технику и прочее имущество, а также имущественные права. Причем вклады товарищей считаются равными, и соответственно их доли в построенном объекте также равны. Однако, на практике возникает много споров по поводу распределения долей товарищей в построенном имуществе.
Согласно ст. 1041 ГК РФ сторонами договора простого товарищества, заключенного для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только коммерческие организации. Если недвижимость, в которую осуществляется инвестирование, не будет использоваться для предпринимательской деятельности, то сторонами простого товарищества могут быть и некоммерческие организации (п. 3 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве, Информационное письмо ВАС РФ от 25.07.2000 № 56).
Единство цели всех участников договора является основным признаком договора простого товарищества.
Если целью создания простого товарищества было только строительство объекта недвижимости, то по окончании строительства и достижения цели создания простого товарищества участники договора вправе требовать передачи, причитающейся им доли собственности в построенном объекте.
Отсюда, существенные условия и характерные признаки этого вида договора:
– объединение вкладов и создание общего имущества товарищей, при котором вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи;
– вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами (ст. 1042 ГК РФ);
– внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью (ст. 1043 ГК РФ).
Ведение общих дел (представление интересов) и бухгалтерского баланса для учета операций по договору и общего имущества товарищей, осуществляется одним из товарищей или каждым из товарищей, в зависимости от условий договора. При совместном ведении дел для совершения каждой сделки требуется согласие всех товарищей.
Прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, также соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли минимально (ст. 1048 ГК РФ).
Основной обязанностью товарищей являются внесение вкладов, и совершение совместных согласованных действий для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.
Совершая сделки с третьими лицами в рамках совместной деятельности, товарищ должен действовать на основании доверенности, выданной ему остальными товарищами, или договора простого товарищества, заключенного в письменной форме. Товарищи не вправе в отношениях с третьими лицами ссылаться на ограничения прав одного из них (совершившего сделку) по ведению общих дел товарищей, за исключением случаев, когда они докажут, что в момент заключения сделки третье лицо знало или должно было знать о наличии таких ограничений.
Пользование общим имуществом товарищей осуществляется по их общему согласию, а при отсутствии согласия – в порядке, устанавливаемом судом. Обязанности товарищей по содержанию общего имущества и порядок возмещения расходов, связанных с выполнением этих обязанностей, определяются договором простого товарищества.
Общие расходы и убытки товарищей покрываются в порядке, определенном соглашением сторон, а при его отсутствии – пропорционально стоимости их вкладов в общее дело. При этом ни один из товарищей не может быть полностью освобожден от участия в покрытии общих расходов или убытков (ст. 1046 ГК РФ).
Товарищ, ведущий общие дела, составляет и представляет участникам договора о совместной деятельности в порядке и сроки, установленные договором, информацию, необходимую им для формирования отчетной, налоговой и иной документации. При этом представление товарищем, ведущим общие дела, информации, включаемой в бухгалтерскую отчетность товарищей, осуществляется в сроки, определенные договором, но не позднее сроков, установленных Законом о бухгалтерском учете.
Информация об участии в совместной деятельности подлежит раскрытию в бухгалтерской отчетности организации при наличии договоров, условиями которых устанавливается распределение между участниками обязанностей по финансовой и иной совместно осуществляемой деятельности в целях получения экономических выгод или дохода.
В случае если один из участников совместной деятельности изъявит желание выйти из договора, он вправе потребовать внесенную в общую собственность индивидуально-определенную вещь обратно.
В то же время имущество, находящееся в долевой собственности, может быть разделено между участниками по соглашению между ними, поэтому участник может (если он не возражает) получить при разделе общей собственности товарищества не тот объект, который был его вкладом в капитал товарищества.
Выплата участнику долевой собственности остальными собственниками компенсации вместо выдела его доли в натуре допускается с его согласия.
Договор простого товарищества расторгается в случае выбытия одного из участников по причинам признания недееспособным, ограниченно дееспособным, смерти, ликвидации, банкротства и так далее, если соглашением между остальными товарищами или договором не предусмотрено иное (см. ст. 1050 ГК РФ).
Одним из оснований прекращения договора может быть истечение срока его действия. Если же договор носит бессрочный характер (заключен без указания срока), любой из товарищей вправе, не позднее чем за три месяца до предполагаемого выхода из договора, заявить об этом (ст. 1051 ГК РФ). Такой выход следует рассматривать как отказ от дальнейшего исполнения договора, и последний считается расторгнутым в отношении выбывшего лица (п. 3 ст. 450 ГК РФ).
Раздел общего имущества участников после прекращения договора простого товарищества зависит от того, на каком правовом основании это имущество было передано или находилось в распоряжении товарищей. Если оно принадлежит товарищам на праве общей долевой собственности, его раздел осуществляется по правилам ст. 252 ГК РФ.
В бухгалтерском учете существуют три варианта совместной деятельности (ПБУ 20/03), это:
– совместно осуществляемые операции;
– совместно используемые активы;
– совместная деятельность.
Совместно осуществляемая операция – это выполнение каждым участником договора определенного этапа производства продукции (выполнение работы, оказание услуги) с использованием собственных активов. При этом каждый участник договора в бухгалтерском учете отражает свою часть расходов и обязательств, а также причитающуюся ему долю экономических выгод или дохода в соответствии с условиями договора.
Совместно используемые активы – это имущество, находящееся в общей собственности участников договора с определением доли каждого из собственников в праве собственности (долевая собственность). При этом собственники заключают договор в целях совместного использования такого имущества для получения экономических выгод или дохода. Каждый из участников договора отражает в бухгалтерском учете долю расходов и обязательств, а также причитающуюся ему долю доходов от совместного использования активов согласно условиям договора.
Совместная деятельность – это выполнение следующих условий:
1) назначение одного из участников совместной деятельности уполномоченным товарищем, ведущим общие дела;
2) обособленное отражение хозяйственных операций на отдельном балансе;
3) каждый участник получает причитающуюся ему долю прибыли.
Основными отличительными признаками первых двух из приведенных вариантов совместной деятельности являются:
1) отсутствие отдельного баланса;
2) вклад в общую деятельность как финансовые вложения не отражается, хозяйственные операции по совместно осуществляемым операциям и совместно используемым активам отражаются у участников на своем балансе обособленно.
Ведение бухгалтерского учета общего имущества участников простого товарищества поручается одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц. При этом имущество, внесенное участниками договора простого товарищества, учитывается на отдельном балансе. Данные отдельного баланса в баланс организации, ведущей общие дела, не включаются.
Для расчетов по деятельности, связанной с осуществлением договора простого товарищества, обычно открывается отдельный банковский счет.
Для учета операций по расчетам с участниками простого товарищества, совершаемых в рамках совместной деятельности, предусмотрен счет 80 «Уставный капитал», который в случае простого товарищества называется «Вклады товарищей».
Имущество, которое внесено товарищами в счет их вкладов, приходуется по дебету счетов учета имущества (51 «Расчетные счета», 01 «Основные средства», 41 «Товары» и др.) и кредиту счета 80 «Уставный капитал», субсчет «Вклады товарищей». При возврате имущества товарищам при прекращении договора простого товарищества в бухгалтерском учете производятся обратные записи.
Аналитический учет по счету 80 «Уставный капитал», субсчет «Вклады товарищей» ведется по каждому договору простого товарищества и каждому участнику договора. А предприятие, ведущее общие дела по договору простого товарищества, поступление денежных и имущественных взносов участников должно отражать следующим образом:
Дебет 01 «Основные средства» (04 «Нематериальные активы», 10 «Материалы», 41 «Товары» и др.);
Кредит 80 «Уставный капитал», субсчет «Вклады товарищей»– отражена стоимость поступившего в качестве вклада имущества.
Прибыль, полученная участниками товарищества в результате их совместной деятельности, распределяется между ними в порядке, предусмотренном договором простого товарищества. Причем в целях исчисления налога на прибыль участник товарищества, осуществляющий учет доходов и расходов, обязан ежеквартально в срок до 15-го числа месяца, следующего за отчетным (налоговым) периодом, сообщать каждому участнику о причитающихся ему суммах доходов.
В балансе совместной деятельности начисление и выплата доходов товарищей отражаются так:
Дебет 84 « Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)»;
Кредит 75 «Расчеты с учредителями», субсчет «Расчеты по выплате доходов» – начислены доходы товарищам;
Дебет 75 «Расчеты с учредителями», субсчет «Расчеты с учредителями»;
Кредит 51 «Расчетные счета» – выплачены доходы.
Вклады организации-товарища по договору простого товарищества учитываются в составе финансовых вложений на счете 58 «Финансовые вложения», субсчет «Вклады по договору простого товарищества» согласно п. 3 ПБУ 19/02.
Активы, внесенные в счет вклада по договору о совместной деятельности, включаются организацией-товарищем в состав финансовых вложений по стоимости, по которой они отражены в бухгалтерском балансе на дату вступления договора в силу (п. 13 ПБУ 20/03).
В бухгалтерском учете сумма прибыли, подлежащая получению организацией-участником, отражается как прочий доход записью:
Дебет 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами», субсчет «Расчеты по причитающимся дивидендам и другим доходам»;
Кредит 91 «Прочие доходы и расходы», субсчет «Прочие доходы».
Строительство многих объектов (дорогих офисных и торговых центров, спортивных клубов и жилых домов) ведется на условиях совместной деятельности, когда несколько участников (товарищей) объединяют свои средства для возведения недвижимости. Товарищи могут вносить в строительство деньги, стройматериалы, технику и прочее имущество, а также имущественные права. Причем по общему правилу вклады товарищей считаются равными. Соответственно их доли в построенном объекте также равны. Тем не менее, на практике возникает много споров по поводу распределения долей товарищей в построенном имуществе.
Иностранная компания может заключить с российской организацией договор простого товарищества (о совместной деятельности). Такой договор будет выгоден прежде всего для российского предприятия, так как совместная деятельность позволяет российской организации сэкономить платежи по налогу на прибыль в Российской Федерации.
Такое объединение не образует юридического лица, а это означает, что простое товарищество не требует государственной регистрации в налоговых органах, во внебюджетных фондах, в органах статистики. Исключение составляет случай, когда лица, объединившие свои усилия и вклады в рамках простого товарищества, выполняют операции с подакцизными товарами. В силу ст. 180 НК РФ о заключении договора простого товарищества необходимо известить налоговый орган не позднее первого дня проведения первой налогооблагаемой операции.
Иностранная компания может заключить договор простого товарищества с российской организацией, при этом весь бизнес будет вести российский участник, а прибыль, полученная от такой совместной деятельности, уже будет распределяться между ними в соответствии с условиями договора.
Так как простое товарищество не является юридическим лицом, то такое объединение не будет и налогоплательщиком ни одного из действующих в РФ налогов и сборов. Однако это не означает, что никаких налогов платить не придется. Дело в том, что внесенное участниками договора простого товарищества имущество, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности доходы признаются общей долевой собственностью (п. 1 ст. 1043 ГК РФ).
2.3. Договор строительного подрядаВ договоре подряда (строительного) должен быть определен предмет договора, то есть вид работ, подлежащих выполнению.
Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора. Если в договоре отсутствует условие о его предмете, то договор не может быть признан заключенным.
В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда должны быть определены начальный и конечный сроки выполнения работ. При отсутствии сроков договор может быть признан недействительным.
Согласно ст. 709 ГК РФ в договоре подряда должна быть указана цена договора. При ее отсутствии цена определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ – по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные работы. Но поскольку строительство зданий, в первую очередь жилых, ведется чаще всего по уникальным расценкам, определить цену строительства по аналогии практически невозможно.
В соответствии со ст. 721 ГК РФ договором подряда должен быть предусмотрен срок, в течение которого переданный заказчику объект должен быть пригодным для установленного договором использования (гарантийный срок).
Таким образом, все условия, которые должны быть включены в договор об участии в долевом строительстве, должны быть также отражены в договоре строительного подряда.
Разница между договором об участии в долевом строительстве и договором строительного подряда состоит в том, что договор подряда заключается между одним заказчиком и одним подрядчиком на один объект, а в договоре участия в долевом строительстве один застройщик заключает множество договоров с участниками, каждому из которых передается его доля в построенном объекте.
Основной способ осуществления строительства – подрядный, а работы этим способом осуществляются по договору строительного подряда. Договор заключается в простой письменной форме, является двусторонним. Его стороны – заказчик и подрядчик, которые имеют права и обязанности по отношению друг к другу.
Заказчик, будучи организацией, в обязанности которой входит организация процесса строительства, сам непосредственно не выполняет строительно-монтажные работы, а привлекает для строительства подрядные строительные организации, с которыми заключаются соответствующие договоры.
По договору строительного подряда, происходит перечисление значительных финансовых средств. Чтобы избежать ошибок и недостатков при оформлении договорных отношений, которые могут повлечь нежелательные последствия для сторон, в частности, в виде споров и убытков, необходимы кропотливая работа над текстом договора и тщательное согласование его условий.
По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ст. 740 ГК РФ).
Предмет договора – конечный результат деятельности подрядчика (субподрядчика). Это соответствующий объект строительства (предприятие, здание, сооружение), сдаваемый подрядчиком заказчику, или законченный комплекс определенных работ (санитарно-технических, монтажных и др.).
Условия о цене, порядке и сроках оплаты работ по договору строительного подряда определяются сторонами самостоятельно. Цена работ по договору строительного подряда указывается в смете (п. 1 ст. 743 ГК РФ). Однако она может быть согласована и в самом договоре или в его приложениях. Договор считается заключенным даже если и не будет сметы и если все существенные условия договора (в том числе цена) согласованы (см. постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 февраля 2005 г. № Ф04-75/2005 (8198-А46-10)).
При этом законодательство не регулирует вопрос о том, каким образом должна быть определена цена в договоре. Это может быть твердая сумма за весь комплекс работ или за каждый вид работ, тарифы за определенный объем выполненных работ каждого вида, процент от затрат подрядчика. Главное, чтобы способ определения цены был установлен сторонами в такой форме, которая позволяет рассчитать цену без дополнительных согласований.
В договоре строительного подряда предусмотрено, что оплата осуществляется поэтапно. Один из этапов – приобретение генподрядчиком оборудования и строительных материалов. После подписания сторонами соответствующего документа, свидетельствующего о приемке данного этапа работ заказчиком, генподрядчик вправе потребовать оплаты.
Цена работ является существенным условием договора. Согласно ст. 709 ГК РФ существуют следующие виды цен, и применение того или иного вида цены строительных работ влечет разные правовые последствия для сторон по договору:
4) твердая цена;
5) приблизительная цена;
6) согласование способа определения цены.
Твердая цена - при необходимости проведения дополнительного объема работ не изменяется.
Приблизительная цена - при необходимости проведения дополнительных работ возникает существенное превышение сметы, в связи с чем, заказчик предупреждается об увеличении цены и должен дать на это согласие.
Если стороны устанавливают приблизительную цену строительных работ, нужно сделать специальную оговорку в тексте договора, иначе предполагается, что цена строительных работ твердая (п. 4 ст. 709 ГК РФ).
Согласование способа определения цены – достигается путем указания в договоре способа ее определения. При согласовании в договоре способа определения цены она не может считаться ни твердой, ни приблизительной и, соответственно, исключает применение правовых последствий, предусмотренных п. 5 и п.6 ст. 709 ГК РФ.
В соответствии со ст. 717 ГК РФ заказчик имеет право в любое время до сдачи ему работы отказаться от исполнения договора.
При этом заказчик обязан направить подрядчику соответствующее извещение и оплатить:
1) часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения;
2) убытки в пределах разницы между ценой за всю работу и частью цены, выплаченной за выполненную работу.
Ответственность между сторонами договоров подряда (субподряда) может изменяться в зависимости от конкретных условий этих договоров.
Сторона договора подряда, требующая в обеспечение выполнения обязательств другой стороной предоставление гарантии (поручительства), вправе установить определенные требования к выбору гаранта (поручителя). Например, наличие у банка, выдающего банковскую гарантию, размера уставного капитала или активов не ниже определенного уровня либо занимающего определенное место в банковском рейтинге. Также вправе потребовать предоставления каких-либо документов, например подтверждающих платежеспособность и устойчивость положения гаранта (поручителя).
Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной стороной договора (при строительном подряде это, вероятно, только заказчик) в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в обеспечение его исполнения (ст. 380, 381 ГК РФ). Соглашение о задатке должно быть совершено в письменной форме.
Обязанность внесения задатка может быть предусмотрена и в договоре гарантии (поручительства), поэтому при наступлении определенных в договоре обстоятельств гарант (поручитель) исполняет свои обязательства по гарантии (поручительству) и расходует на эти цели в первую очередь средства, внесенные в качестве задатка. В случае нехватки средств из задатка для реализации гарантии (поручительства) гарант (поручитель) использует собственные средства, которые и составляют объем регрессных требований к принципалу (должнику). И наоборот, если средств из внесенного задатка достаточно для реализации гарантии, остаток задатка гарант обязан возвратить принципалу (должнику).
Иногда вместо применения денежного задатка в качестве обеспечения обязательств по договору подряда применяется залог.
В качестве предмета залога подрядчик или заказчик могут использовать:
– строительные машины и механизмы, находящиеся в собственности;
– строительные материалы и конструкции;
– земельные участки и права на них;
– объекты незавершенного строительства;
– здания;
– ценные бумаги и иные, находящиеся в их собственности ликвидные активы.
Предмет залога остается в распоряжении залогодателя (подрядчика или заказчика), а это означает, что такая форма обеспечения исполнения обязательств не связана с отвлечением основных или оборотных средств из производственного процесса. Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме (ст. 338 ГК РФ).
В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним в порядке, установленном Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте не передаются залогодержателю. Например, ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (ст. 340 ГК РФ).
Договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, которое используется при строительстве, либо ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховать соответствующие риски. Страхованием покрываются риски утраты или нанесения ущерба имуществу или гражданам вследствие случайных, но непредотвратимых событий.
Риск ответственности за нарушение договора считается застрахованным в пользу стороны, перед которой по условиям этого договора страхователь должен нести соответствующую ответственность, – выгодоприобретателя, даже если договор страхования заключен в пользу другого лица либо в нем не сказано, в чью пользу он заключен.
Например, заказчик при заключении договора подряда возлагает на подрядчика обязанность застраховать в свою пользу ответственность подрядчика за выполнение обязательств в период проведения подрядных работ и гарантийной эксплуатации объекта. Договор страхования должен быть заключен в письменной форме.
2.4. Договор на выполнение проектных и изыскательских работВ процессе инвестиционной деятельности между участниками инвестиционного процесса может заключаться договор на выполнение проектных и изыскательских работ, согласно которому подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию или выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат. Договор заключается в письменной форме.
Предметом договора является определение проектной документации, которая готовится на основании задания на проектирование.
Заказчик обязан передать задание проектировщику, но, поскольку для составления такого задания требуется профессиональный опыт, оно за плату может быть подготовлено самим проектировщиком по соглашению с заказчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента утверждения заказчиком, и проектировщик должен строго его придерживаться, а отступления возможны только с согласия заказчика.
Прежде чем начинать строительство, на это нужно получить разрешение, которое выдается заказчику (застройщику) на основании решения территориальных органов исполнительной власти о строительстве (реконструкции, расширении) объекта (приложение к приказу Минстроя России от 3 июня 1992 г. № 131 «О порядке выдачи разрешений на выполнение строительно-монтажных работ»).
Разрешение выдается органами Госархстройнадзора России, а в городах и районах, где они отсутствуют, – органами архитектуры и градостроительства.
При передаче права на строительство объекта другому инвестору, при изменении организационно-правовой формы предприятия-заказчика или передаче подряда на строительство другой строительной организации разрешение нужно перерегистрировать в инспекции Госархстройнадзора в трехнедельный срок (п. 6 Примерного положения о порядке выдачи разрешений на выполнение строительно-монтажных работ).
Также заказчик (застройщик) должен иметь архитектурный проект, выполненный в соответствии с архитектурно-планировочным заданием (см. постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 июня 2004 г. № Ф09-1897/04-ГК).
Если же строительство ведется на земле, не отведенной для этих целей в установленном порядке, либо на него не получено разрешений, либо нарушаются градостроительные и строительные нормы и правила, то постройка считается самовольной (п. 1 ст. 222 ГК РФ). Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности, также оно не вправе распоряжаться постройкой, в том числе и сдавать ее в аренду (см. постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 марта 2004 г. № КГ-А40/1577-04).
Разрешение на строительство не требуется, если строительные работы не влекут за собой изменений внешнего архитектурного облика города или иного населенного пункта и их отдельных объектов и не затрагивают характеристик надежности и безопасности объектов и инженерных коммуникаций. Определение перечня объектов, для строительства которых не требуется разрешение, относится к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации (п. 2 ст. 3 Федерального закона от 17 ноября 1995 г. № 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации»).
Выдача разрешения на строительство не требуется в случае:
– строительства гаража на земельном участке, предоставленном физическому лицу, или строительства на земельном участке, предоставленном для ведения садоводства, дачного хозяйства;
– строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства (киосков, навесов и др.);
– строительства на земельном участке строений и сооружений вспомогательного использования;
– изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности, не нарушают права третьих лиц и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом;
– иных случаях, если в соответствии с указанным Кодексом, законодательством субъектов РФ о градостроительной деятельности получение разрешения на строительство не требуется.
В соответствии со ст. 49 Градостроительного кодекса РФ проектная документация объектов капитального строительства до ее утверждения подлежит государственной экспертизе, эту статью ввели в действие с 1 января 2006 года (ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2004 № 191-ФЗ).
Государственная экспертиза не проводится в отношении проектной документации следующих объектов капитального строительства:
– отдельно стоящие жилые дома с количеством этажей не более чем три, предназначенные для проживания одной семьи (объекты индивидуального жилищного строительства);
– жилые дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из нескольких блоков, количество которых не превышает десять и каждый из которых предназначен для проживания одной семьи, имеет общую стену (общие стены) без проемов с соседним блоком или соседними блоками, расположен на отдельном земельном участке и имеет выход на территорию общего пользования (жилые дома блокированной застройки);
– многоквартирные дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из одной или нескольких блоксекций, количество которых не превышает четыре, в каждой из которых находятся несколько квартир и помещения общего пользования и каждая из которых имеет отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования;
– отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров и которые не предназначены для проживания граждан и осуществления производственной деятельности;
– отдельно стоящие объекты капитального строительства с количеством этажей не более чем два, общая площадь которых составляет не более чем 1500 квадратных метров, которые предназначены для осуществления производственной деятельности и для которых не требуется установление санитарно-защитных зон или для которых в пределах границ земельных участков, на которых расположены такие объекты, требуется установление санитарно-защитных зон.
Статьей 50 Градостроительного кодекса РФ года предусмотрено право застройщика-заказчика направить проектную документацию на негосударственную экспертизу, которая проводится на основании договора аккредитованными организациями в порядке, установленном Правительством России. Результаты негосударственной экспертизы могут пригодиться, при оспаривании в суде отрицательного заключения государственной экспертизы (ч. 10 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ).
Экологическая экспертиза проводится независимо от источников финансирования проекта в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об охране окружающей среды.
2.5. Договор на выполнение функций технического надзораДля выполнения функций технического надзора за соблюдением всех этих правил заказчиком-застройщиком привлекается специализированная организация, имеющая лицензию на осуществление данного вида деятельности.
Заказчик заключает с указанной организацией договор о возмездном оказании услуг по техническому надзору. Договор заключается в простой письменной форме.
Специального нормативного акта, регулирующего договор по технадзору, на федеральном уровне нет, однако на уровне субъектов федерации такое регулирование встречается. Например, в Москве – это Распоряжением мэра Москвы от 13 июля 1998 г. № 715-РМ, которым утверждено Положение о техническом надзоре заказчика за строительством зданий и сооружений в г. Москве.
На технического заказчика возлагаются следующие функции:
– контроль соответствия выполняемых строительно-монтажных работ, применяемых конструкций, изделий, материалов и поставляемого оборудования проектным решениям, требованиям строительных норм и правил, стандартов, технических условий и других нормативных документов;
– принятие своевременных мер и контроль за устранением выявленных дефектов в проектной документации, ее пересмотр (в случае необходимости) и недопущение необоснованного увеличения сметной стоимости строительства;
– проверка наличия документов, удостоверяющих качество используемых на строительстве конструкций, изделий и материалов (технических паспортов, сертификатов, результатов лабораторных испытаний и др.);
– контроль за выполнением геодезических работ в процессе строительства;
– осуществление по мере готовности с участием представителей генподрядной и специализированной (монтажной) организации, а также проектных организаций, промежуточной приемки ответственных конструкций зданий и сооружений;
– участие в проверках, проводимых органами государственного надзора, состояния и соответствия проекту поступающего на монтаж оборудования, в оценке качества его монтажа, комплексном опробовании и приемке;
– проведение учета объемов и стоимости принятых и оплаченных строительно-монтажных работ, а также объемов и стоимости некачественно выполненных подрядной организацией строительно-монтажных работ, затрат на устранение дефектов и переделки;
– контроль наличия и правильности ведения первичной исполнительной технической документации (исполнительных схем инструментальной съемки смонтированных конструкций, частей зданий, сооружений и инженерных коммуникаций, общих и специальных журналов работ) и внесение в нее изменений и другие функции.
основным методом выявления завышений объемов строительно-монтажных работ и затрат является контрольный обмер.
Контрольные обмеры производятся непосредственно на строительной площадке с целью проверки объемов и стоимости:
1) оплаченных или предъявленных к оплате работ за полностью законченные и сданные в эксплуатацию объекты;
2) затрат по незавершенному производству строительно-монтажных работ;
3) затрат на оборудование, находящееся в монтаже и числящееся на балансе заказчика в незавершенном строительстве.
При проведении контрольных обмеров устанавливаются:
– соответствие фактически строящегося объекта его характеристикам и назначению, предусмотренным в проектно-сметной документации и титульном списке;
– полнота выполнения работ, принятых по актам приемочных комиссий, и соответствие их проектно-сметной документации и титульным спискам;
– готовность к выпуску продукции, выполнению работ и оказанию услуг в соответствии с начальным уровнем освоения проектной мощности сданного в эксплуатацию предприятия, очереди, пускового комплекса, объекта;
– объем незавершенного производства строительно-монтажных работ, стоимость которого отражена в журнале учета выполненных работ;
– соответствие количества единиц, их типа и стоимости оборудования, включенного в объем капитальных вложений, количеству единиц, их типу и стоимости оборудования, предусмотренному проектом и сметой и фактически сданному в монтаж.
При выполнении своих функций заказчик осуществляет также контроль и надзор за ходом строительства:
– утверждает перечень лиц, которые от имени заказчика уполномочены осуществлять контроль и технический надзор за проведением СМР и проверку качества используемых материалов, конструкций и оборудования, принимать скрытые и законченные работы и давать предписания о прекращении или временной приостановке работ;
– регистрирует в государственных контролирующих органах должностных лиц, ответственных за проведение работ повышенной опасности и соблюдение специальных требований поднадзорных служб;
– получает разрешение на выполнение СМР;
– передает подрядчику документы об отводе земельного участка, необходимые согласования и разрешения;
– осуществляет вынос в натуру границ участка, красных линий и других линий регулирования застройки, высотных отметок, осей зданий и сооружений, трасс инженерных коммуникаций, а также границ стройплощадки;
– создает и передает строительной организации геодезическую разбивочную основу;
– принимает на баланс или ответственное хранение здания и сооружения, в том числе временные, построенные на строительной площадке после передачи ее под строительство объекта;
– сообщает подрядчику установленные места складирования и вывоза грунта, мусора, материалов от разборки, рубки насаждений, не пригодных для вторичного использования, карьеров для завоза недостающего грунта, точки подключения и передает разрешения на подключение к действующим сетям энергоснабжения, водоснабжения, канализации и др.;
– утверждает графики выполнения работ;
– согласовывает с подрядчиком перечень планируемых поставщиков материалов и привлекаемых сторонних организаций для выполнения отдельных видов работ и монтажа оборудования;
– проверяет наличие необходимых лицензий и сертификатов у исполнителей работ и поставщиков материалов;
– осуществляет приемку, учет, хранение, предмонтажную ревизию и передачу в монтаж или производство работ оборудования, комплектующих и других материально-технических ресурсов, поставка которых по договору возложена на службу заказчика;
– устанавливает порядок ведения исполнительной и производственной документации, не предусмотренной непосредственно нормативными документами, и сообщает об этом подрядчику;
– дает указания подрядчику о конкретном составе приемосдаточной исполнительной документации, необходимой для приемки объекта в эксплуатацию;
– согласовывает с соответствующими организациями порядок установки, опробования и регистрации технологических подъемных механизмов и оборудования, работающего под повышенным давлением;
– осуществляет контроль и технический надзор за строительством, соответствием объема, стоимости и качества работ проектам, сметным расчетам и договорным ценам, строительным нормам и правилам на производство и приемку этих работ;
– контролирует выполнение графика производства работ;
– принимает от подрядчика законченные работы в соответствии с условиями договора подряда;
– производит освидетельствование скрытых работ и промежуточную приемку ответственных конструкций;
– в необходимых случаях организует внесение изменений в проектно-сметную документацию, ее переутверждение и изменяет сроки завершения отдельных видов работ или этапов строительства;
– по согласованию с инвестором принимает решение о временном прекращении строительства и консервации объекта, утверждает смету на выполнение работ по консервации объекта и контролирует их качественное выполнение;
– принимает от подрядчика законсервированные объекты и организует охрану материальных ценностей;
– при обнаружении отступления от проекта, использования материалов и выполненных работ, качество которых не отвечает требованиям ТУ, ГОСТ и СНиП, дает предписание о приостановке работ и исправлении обнаруженных дефектов и предъявляет виновной стороне предусмотренные договором санкции;
– организует приемку и ввод в эксплуатацию законченного строительством объекта;
– заключает договоры и организует выполнение шефмонтажных и пусконаладочных работ;
– представляет документы, необходимые для приемки объекта в эксплуатацию;
– после приемки объекта в эксплуатацию передает инвестору (пользователю) объект и необходимую документацию, включая гарантийные обязательства, а также техническую информацию в соответствии с Законом о защите прав потребителей;
– осуществляет необходимую подготовку к выпуску продукции, комплектование объекта кадрами, сырьем, материалами, энергоресурсами и т.д.;
– подготавливает совместно с подрядными организациями предложения и расчеты на премирование за ввод в действие производственных мощностей и иных объектов строительства;
– принимает претензии по качеству от потребителей (пользователей) и предъявляет претензии к исполнителям (поставщикам) в соответствии с законодательством и гарантийными обязательствами по заключенным договорам.
Заказчик может в отдельных случаях поручить выполнение своих функций по контролю и надзору за строительством инженерной организации (инженеру), заключив с ней соответствующий договор согласно ст. 749 ГК РФ. Такая организация будет являться техническим заказчиком.
Технический заказчик, выполняя функции контроля и надзора за строительством, не имеет права распоряжаться финансовыми и иными ресурсами заказчика-застройщика и вести учет капитальных затрат и источников финансирования.
2.6. Агентский договорИнвестиционный договор может заключаться по типу различных гражданско-правовых договоров: поручения, комиссии, агентского договора, договора доверительного управления, договора простого товарищества (договора о совместной деятельности). Общее для них всех то, что они регулируют инвестиционную деятельность.
Договор долевого участия в строительстве может быть составлен как агентский договор , который заключается между инвестором и застройщиком. Инвестор в этом случае выполняет роль принципала, а застройщик – роль агента.
Инвестор должен оплатить работы и материалы и выплатить вознаграждение застройщику, за это инвесторы получают построенный объект. Застройщик же от своего имени, но за счет инвесторов заключает договор подряда на строительство объекта с подрядчиком.
В основе схемы долевого строительства обычно лежит инвестиционный контракт, заключаемый между муниципальной администрацией (или организацией) – владельцем земельного участка и генеральным инвестором. В соответствии с инвестиционным контрактом администрация предоставляет инвестору инвестиционный объект – земельный участок, на территории которого инвестор за счет собственных и привлеченных средств возводит строительный объект. Площади в построенном доме делятся между инвестором и администрацией в оговоренной в контракте пропорции. Второй уровень схемы долевого строительства – договоры между генеральным инвестором и соинвесторами (юридическими и физическими лицами) о привлечении инвестиций. Соинвесторы – юридические лица в свою очередь привлекают других соинвесторов. Таких уровней может быть несколько.
В соответствии со ст. 39 НК РФ момент реализации и, следовательно, обязанность соинвестора по уплате налогов наступают сразу после заключения договора уступки. На практике применение такой формы договора невыгодно для сторон, поскольку необходимость уплаты налогов уже в момент заключения договора отвлекает значительные средства из оборота соинвестора. Кроме того, в данной ситуации уступку права инвестирования можно рассматривать как перевод долга, что означает необходимость согласования такого договора с генеральным инвестором (кредитором) в силу требований ст. 391 ГК РФ.
Договор направлен прежде всего на привлечение денежных средств в обмен на предоставление строящихся помещений, поэтому на застройщике лежит обязанность в установленный договором срок построить объект недвижимости или организовать его строительство или реконструкцию и передать часть построенного объекта другой стороне (дольщику), который, в свою очередь, обязан осуществить финансирование строительства.
Права по договору долевого участия в строительстве могут быть переданы дольщиком другому лицу, в том числе на основании договора об уступке права требования.
В процессе строительства могут возникнуть изменения в части уменьшения или увеличения площади объекта инвестирования относительно определенной договором, сроков исполнения обязательств и т.д. Поэтому в договоре предусматриваются положения, в соответствии с которыми окончательная стоимость одного квадратного метра жилья, которая включает все фактические затраты, связанные со строительством жилого дома, будет определена после окончания строительства на основании актов-сверок. В случае увеличения общей площади жилья (в результате контрольного обмера) долевик производит доплату за каждый квадратный метр дополнительной площади по его фактической стоимости, сложившейся на момент завершения строительства.
Денежные средства, полученные заказчиком согласно заключенным договорам на долевое участие в строительстве конкретного объекта от предприятий-инвесторов (дольщиков) или физических лиц, учитываются у заказчика и расходуются по целевому назначению. Таким образом, указанные средства не являются авансовыми платежами и не подпадают под объект обложения налогом на добавленную стоимость.
После ввода законченного строительством жилого дома, т.е. физического возникновения объекта недвижимости, застройщик передает долевику объект (часть объекта) недвижимости по передаточному акту. В передаточном акте четко идентифицируется объект (его часть): местонахождение, общая и жилая площадь, исполнение обязательств по договору (в том числе произведенный расчет), отсутствие взаимных претензий.
Если составлять договор о долевом участии в строительстве как агентский договор, то в этом случае нужно руководствоваться гл. 52 ГК РФ. Такой договор заключается между каждым инвестором и застройщиком: инвесторы выступают в роли принципалов, а застройщик – в роли агента. Это может быть один многосторонний договор или несколько двухсторонних договоров между каждым инвестором и застройщиком в отдельности. Застройщик же от своего имени, но за счет инвесторов заключает договор подряда на строительство объекта с подрядчиком.
Разумеется, ничто не помешает застройщику вложить в строительство и личные средства при условии их раздельного учета, в этом случае застройщик одновременно выступит инвестором. Но представлять перед подрядчиком свои интересы в таком случае застройщик будет лично, а интересы инвесторов – по доверенности. Это не изменит сути отношений между инвесторами и застройщиком.
Работы, выполненные подрядчиком по такому договору, облагаются НДС, суммы этого налога инвесторы затем смогут возместить из бюджета. Также из бюджета можно возместить и «входной» НДС по материалам, приобретенным инвесторами для строительства объекта (п. 6 ст. 171 НК РФ). Правда, сделать это можно только 1-го числа месяца, следующего за вводом построенного объекта в эксплуатацию (п. 5 ст. 172 НК РФ).
Так если в договоре между застройщиком и инвестором определено, что:
1) за свои услуги предприятие-застройщик получает вознаграждение по актам выполненных работ;
2) размер вознаграждения определен в форме процентов от суммы освоенных капитальных вложений;
3) расходы, связанные со строительством, возмещаются инвестором застройщику сверх договорной цены услуг по организации строительства, такого рода договор можно рассматривать как агентский.
Использование агентского договора для оформления отношений заказчика и инвестора возможно только после внесения изменений в систему нормативного регулирования бухгалтерского учета в Российской Федерации и должно применяться с учетом других Положений по бухгалтерскому учету.
Пример.
Инвестор и заказчик заключили договор на строительство здания. Одновременно между ними заключен агентский договор, по которому заказчик (агент) от своего имени, но за счет инвестора (принципал) приобретает стройматериалы. Впоследствии эти материалы заказчик передает для выполнения работ подрядчику.
Если агент не является одним из инвесторов, то у него нет права собственности на строящийся объект. В этом случае заказчик (агент) только ведет у себя учет затрат на строительство объекта (ст. 4 и 6 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»).
Право собственности на материалы, которые приобретены в рамках агентского договора, переходит к инвестору (принципалу) при передаче построенного объекта. Смены собственника при этом не происходит. Дело в том, что инвестор (принципал) закрепляет за собой право на приобретение всего строящегося объекта в целом, оплачивая материалы и услуги подрядчиков.
Капитальное строительство может осуществляться подрядным, хозяйственным или смешанным способами (подрядным и хозяйственным), обусловленными прежде всего порядком финансирования затрат и взаимоотношениями сторон в процессе строительства.
Строительство объектов и выполнение работ подрядным способом является преобладающим.
При подрядном способе строительства строительно-монтажные работы выполняются специализированными организациями, имеющими лицензии на выполнение соответствующих видов строительных работ, на основе договора (контракта) строительного подряда с заказчиком. Договор подряда является основным правовым документом, регламентирующим взаимоотношения участников строительства. Подрядный способ ведения работ имеет ряд достоинств. Он обеспечивает условия для интенсификации строительства на базе максимального применения конструкций, деталей, узлов заводского изготовления, новейшей строительной техники, передовых методов ведения работ. Подрядные организации располагают постоянными кадрами рабочих-строителей, производственными фондами, выполняют работы индустриальными методами. Такой способ работ позволяет сокращать продолжительность строительства, повышать качество, снижать стоимость строительства, обеспечивать рост накоплений.
Предметом договора подряда являются:
строительство, реконструкция предприятия, здания сооружения или иного объекта;
выполнение строительных и иных специальных монтажных работ.
Правила заключения и исполнения договоров (контрактов) распространяются также на работы по капитальному ремонту объектов.
Заказчиками и подрядчиками (генеральными подрядчиками, субподрядчиками) могут быть юридические и физические лица Республики Беларусь, других государств.
В качестве заказчика при подрядном способе ведения работ выступают: дирекция действующего предприятия, организации, отдельные граждане. Функцию заказчика на государственных новостройках производственного назначения, а также крупных объектов непроизводственного назначения, строящихся по индивидуальным проектам, может выполнять специально организуемая дирекция строящегося предприятия.
При строительстве жилых домов объектов социально-культурной сферы и коммунального хозяйства в областях, городах, районах создается служба единого заказчика, которая осуществляет реализацию инвестиционных программ за счет средств республиканского и местного бюджетов, а также средства юридических и физических лиц, вносящих их в порядке долевого участия.
При строительстве объектов для государственных нужд определяется государственный заказчик из числа государственных органов управления, обладающих необходимыми инвестиционными ресурсами, или организаций, наделенных правом распоряжаться такими ресурсами.
Дирекция или соответственно другие органы являются распорядителями всех средств, выделенных на финансирование инвестиционных проектов и затрат. Они заключают договоры с проектными, строительными организациями, поставщиками оборудования, на выполнение проектных, строительно-монтажных работ, на поставку оборудования.
Выбор подрядчика осуществляется:
для объектов, по которым проводятся подрядные торги, - по их результатам;
для объектов, по которым не проводятся подрядные торги - по усмотрению заказчика.
Заказчик часть обязанностей, а также полномочий по принятию от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может передать инженеру (инженерной организации). Отношения между ними регулируются договором на оказание услуг. При этом согласие подрядчика на заключение такого договора требуется.
Подрядчик вправе привлекать, на основании договоров субподряда, в том числе на конкурсных условиях, для выполнения отдельных видов работ субподрядчиков. Выполнение обязанностей заказчика по работам, на которые генподрядчиком заключен договор субподряда, возлагается на генподрядчика, а обязанности подрядчика - на субподрядчика. Генподрядчик несет перед заказчиком ответственность за все работы, выполняемые им и субподрядчиком.
На принятые в эксплуатацию объекты и выполненные строительные работы устанавливается гарантийный срок два года.
Договор подряда заключается при наличии у заказчика: соответствующего документа, удостоверяющего права на земельный участок, решения местных исполнительных и распорядительных органов на строительство объекта; проектно-сметной документации прошедшей государственную вневедомственную экспертизу, согласованной и утвержденной в установленном порядке, если обязанность ее разработки не возложена на подрядчика; протокола о проведении подрядных торгов; протокола о результатах проведения подрядных торгов и выбора их победителя.
У подрядчика - лицензии на выполнение соответствующих видов строительных работ, действующей на территории Республики Беларусь.
Договор подряда может быть подписан сторонами не позднее 20 дней после завершения подрядных торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из сторон от заключения договора подряда, другая сторона вправе обратиться в хозяйственный суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.
Если проведение подрядных торгов не является обязательным, то договор подряда заключается на основании переговоров и соглашения сторон он может быть подготовлен заказчиком или подрядчиком или совместно сторонами. До заключения договора подряда заказчик и подрядчик могут заключить предварительный договор, определяющий взаимоотношения сторон на стадии подготовки к строительству объекта.
При подготовке договора подряда подрядчиком заказчик представляет ему в согласованные сроки документы, указанные выше, а также:
предложения о цене и сроках строительства объекта или выполнения вида строительных работ;
график платежей;
график поставки конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря, если их поставка возлагается на заказчика соглашением сторон;
график выполнения пусконаладочных работ при вводе объекта в эксплуатацию в планируемом году;
график совмещения видов строительных работ и производственных процессов на действующих объектах с указанием в необходимых случаях возможных сроков временной остановки производства, а также исключения из сельскохозяйственного оборота земель в целях создания надлежащих условий для выполнения строительных работ; и другую документацию.
Срок рассмотрения подрядчиком указанных документов, составления и подписания договора подряда определяется по соглашению сторон, но не должен превышать 30 дней.
В указанный срок подрядчик разрабатывает график производства работ, а также график поставки конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря, осуществление которой он принимает на себя. Эти графики прилагаются к проекту договора подряда.
Подрядчик, направляя подписанный проект договора заказчику, определяет нормально необходимый срок (не менее 20 дней) в течение которого заказчик обязан рассмотреть этот проект и дать ответ. Если заключение договора является обязательным, то заказчик должен дать ответ в течение 30 дней со дня получения его проекта. Заказчик при несогласии с отдельными условиями полученного проекта договора подряда вправе оформить протокол разногласий с приложением его к договору.
В договоре подряда указываются следующие данные и обязательные условия:
наименование сторон и необходимые реквизиты;
предмет договора подряда (наименование и местоположение объекта строительства, виды строительных работ);
сроки (месяц и год) начала и завершения строительства объекта, выполнения строительных работ;
договорная (контрактная) цена объекта, вида строительных работ, устанавливаемая по результатам проведения торгов, а по объектам по которым проведение торгов не является обязательным, цена определяется по соглашению сторон;
порядок расчетов за выполненные работы;
источники финансирования;
распределение функций между заказчиком и подрядчиком по обеспечению объекта конструкциями, материалами, оборудованием;
обязанности заказчика и подрядчика при исполнении договора подряда;
порядок контроля заказчиком за качеством выполняемых подрядчиком работ и поставляемых конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря;
условия выплаты и размер премий за своевременный ввод объекта в эксплуатацию;
ответственность сторон при невыполнении обязательств по договору;
особенности приемки выполненных строительных работ, сдача объекта в эксплуатацию;
взаимоотношения сторон при наступлении форс-мажорных обстоятельств и другие условия.
Юридические лица, индивидуальные предприниматели, осуществляющие строительство, реконструкцию жилых помещений для граждан должны определять в договорах наряду с вышеперечисленными следующие существенные условия:
Размер и порядок внесения денежных средств гражданами;
Основания расторжения договора ранее установленного срока;
Порядок возврата гражданам денежных средств в случае неисполнения обязательства или расторжения договора ранее установленного срока;
Ответственность за неисполнение обязательств.
Обязательными приложениями к договору строительного подряда являются график производства работ и график платежей.
Договор субподряда заключается по результатам подрядных торгов, объявляемых генподрядчиком либо путем непосредственных переговоров с субподрядчиками. В договор субподряда включаются те же обязательные условия, что и в договор подряда. Кроме того, договором субподряда определяются перечни услуг, оказываемых генподрядчиком, а также размер и порядок уплаты субподрядчиком этих услуг.
Договором подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объектов строительства, материалов, оборудования застраховать соответствующие риски.
При строительстве объектов для государственных нужд, финансируемых за счет средств республиканского и местных бюджетов, внебюджетных фондов, кредитов банков государственный заказчик заключает с подрядчиком государственный контракт на выполнение подрядных работ с соблюдением требований Правил. При этом государственный заказчик выполняет обязанности и имеет права, установленные Правилами для заказчиков, за исключением права самостоятельно принимать решения об объемах выделения инвестиций и направлениях их использования; о передаче своих полномочий третьим лицам; о консервации или прекращении строительства объекта.
Заказчик несет ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств, предусмотренных договором подряда и уплачивает неустойку подрядчику в следующих размерах:
за необоснованное уклонение от приемки выполненных строительных работ и оформления подтверждающих их выполнение - 0,1 % стоимости этих работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости строительных работ (объекта);
за несвоевременное перечисление аванса, средств на оплату выполненных и принятых строительных работ - 0,15 % неперечисленной суммы за каждый день просрочки;
за нарушение сроков поставки конструкций, материалов, оборудования - 0,15 % их стоимости за каждый день просрочки, но не более стоимости недопоставленных конструкций, материалов, изделий, оборудования, инвентаря.
Подрядчик несет ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств, предусмотренных договором подряда и уплачивает неустойку в действующих ценах заказчику в следующих случаях и размерах:
за несвоевременное обеспечение строительной готовности работ, в том числе за непредставление фронта работ - 0,1 % от их стоимости за каждый день просрочки;
за нарушение сроков выполнения строительных работ, являющихся предметом договора подряда, сдачи объекта в эксплуатацию - 0,15 % стоимости этих работ за каждый день просрочки, но не более 10 % стоимости строительных работ (объекта);
за несвоевременное устранение дефектов, выявленных в период гарантийного срока эксплуатации объекта - 0,15 % стоимости строительных работ по устранению дефектов за каждый день просрочки.
Подрядчик несет ответственность за некачественно выполненные работы, обнаруженные в пределах гарантийного срока.
Кроме предусмотренных настоящими правилами санкций за неисполнение обязательств по договору подряда сторона, нарушившая договор, возмещает другой стороне убытки в сумме, не покрытой неустойкой (штрафом, пеней).
Сторона, виновная в превышении установленных договором подряда сроков строительства объекта (выполнения строительных работ), возмещает другой стороне причиненные этим убытки.
Порядок финансирования затрат по капитальному строительству зависит от источников финансирования и установленного в договоре строительного подряда порядка расчетов за выполненные работы между заказчиком и подрядчиком. Финансирование затрат заказчика по капитальному строительству может осуществляется с текущего (расчетного) счета (при финансировании за счет государственных бюджетных средств и собственных средств инвестора) либо со счета по учету задолженности по кредитам (при кредитовании строительства).
Со счета, с которого финансируется строительство, оплачиваются: оборудование и материалы, выполненные работы и оказанные услуги, законченные предприятия, пусковые комплексы, очереди строительства и объекты, проектно-сметная документация, расходы по содержанию дирекции строящегося предприятия и другие затраты.
Работы, выполненные субподрядными организациями, могут оплачиваться либо с текущего (расчетного) счета генерального подрядчика, либо непосредственно со счета заказчика (в соответствии с заключенными договорами). Выполненные подрядными организациями строительно-монтажные работы по прямым договорам с заказчиками оплачиваются со счета заказчика на основании актов приемки выполненных работ.
Финансирование строительства осуществляется по договорной (контрактной) цене, установленной в договоре строительного подряда.
Договорная (контрактная) цена при размещении строительных заказов посредством проведения подрядных торгов устанавливается при заключении между заказчиком и п5одрядчиком договора (контракта) строительного подряда. При проведении подрядных торгов применяются следующие виды цен:
Цена заказчика (инвестора), которая является стартовой ценой объекта строительства или подрядных работ, предложенной им на дату принятия решения о проведении и подрядных работ.
Цена предложения подрядчика, которая определяется подрядными организациями-претендентами на получение строительного заказа и служит для подачи ими конкурсного предложения при участии в торгах.
При заключении договора (контракта) строительного подряда применяется договорная (контрактная) цена, которая фиксируется в договоре (контракте) строительного подряда и определяется по результатам проведения торгов на основании цены предложения подрядчика-победителя торгов.
Цена заказчика (инвестора) и цена предложения подрядчика определяются в ценах на дату принятия решения о проведении подрядных торгов с учетом налогов, сборов (пошлин) и иных отчислений в доходы соответствующих бюджетов согласно действующему законодательству. Для определения цены заказчика используется базисно-индексный метод, при котором к базисной сметной стоимости подрядных работ применяются индексы изменения стоимости строительно-монтажных работ по элементам затрат, утверждаемые в установленном порядке республиканскими органами государственного управления. Цена предложения подрядчика может определяться как базисно-индексным методом, так и ресурсным методом, предусматривающим применение средневзвешенных и действующих (текущих) цен, тарифов к утвержденным в строительных организациях или республиканскими органами государственного управления нормативам расхода ресурсов, в том числе и по ресурсно-сметным нормам. В отдельных случаях для формирования цены предложения подрядчика может использоваться ресурсно-индексный метод, сочетающий ресурсный метод с системой используемых в строительстве индексов цен на ресурсы
Для проведения расчетов определяется расчетный период, в качестве которого может быть принят месяц, либо другой период времени, необходимый для выполнения этапа работ или всего объема работ, предусмотренного договором строительного подряда
Основанием для расчетов за выполненные работы, комплексы (этапы) работ (услуг) являются подписанные представителями подрядчика и заказчика справки о стоимости выполненных работ, составленные на основании актов выполненных работ (этапов). Расчеты за выполненные работы могут производится с выплатой заказчиком подрядчику авансов или без выплаты авансов. Порядок и условия авансирования оговаривается в договоре строительного подряда.
Банк осуществляет непрерывное финансирование и кредитование строек в соответствии с договорами подряда - в пределах их сметной стоимости на основании копии сводного сметного расчета, графиков производства работ и платежей, разработанных на основе проектов, смет и норм продолжительности строительства. Учреждение банка, в котором финансирование открыто за счет бюджетных средств и кредитов банков, осуществляет предварительный и последующий контроль за целевым расходованием средств, соблюдением предприятиями государственной, финансовой, проектно-сметной и расчетной дисциплины в строительстве, а также договорных обязательств.
Отдельные предприятия ведут строительные работы хозяйственным способом, объем таких работ по республике составляет 4-5 %.
При хозяйственном способе ведение работ осуществляется силами и средствами заказчика. На период строительства предприятия организуют строительные организации, бригады, отделы капитального строительства, создают производственную базу.
Роль заказчика выполняет дирекция предприятия, а обязанности подрядчика - обычно отделы или управления капитального строительства, осуществляющие строительно-монтажные работы.
Хозяйственный способ ведения строительства получил распространение при проведении работ по переоборудованию непрерывного производства. Он целесообразен также при малых объемах работ, в случаях, когда выполнение их сторонней организацией в производственных условиях создает неудобства как для подрядчика, так и для заказчика.
Он применяется также при осуществлении технического перевооружения и реконструкции действующих производств. Такие работы могут выполняться и смешанным способом (подрядным и хозяйственным).
При большом количестве работ, выполняемых хозяйственным способом при предприятиях могут быть организованы подсобные производства по изготовлению для этих целей материалов, конструкций и изделий, если потребность в них не может быть обеспечена предприятиями строительной индустрии и промышленности строительных материалов.
В строительстве, осуществляемом хозяйственным способом, применяются два метода финансирования - в меру выполненного объема работ и по элементам затрат.
При первом способе работы принимаются и оплачиваются по мере выполнения строительно-монтажных работ. В этом случае распорядителем всех средств, предназначенных на капитальное строительство, является дирекция предприятия. Выполнением работ занимается отдел (управление) капитального строительства. Взаимоотношения между дирекцией предприятия и отделом (управлением) капитального строительства, организуются примерно в таком же порядке, как и подрядном способе выполнения работ. Дирекция предприятия несет полную ответственность за качество, сроки и стоимость строительства. При этом непосредственно выполнением работ занимается начальник строительства, который находится в подчинении дирекции предприятия и несет ответственность за результаты своей финансовой и хозяйственной деятельности. Вместо договора составляется перечень объектов строительства, который подписывается сторонами и передается начальнику строительства. В нем указываются объемы работ по сметной стоимости по каждому объекту. На каждый год определяются квартальные задания по технологическим этапам и комплексам работ.
Отделу капитального строительства, как и подрядной организации, необходимы оборотные средства на заготовку строительных материалов, конструкции, деталей и другие расходы, связанные с производством работ. Оплата выполненных работ производится, как правило, ежемесячно на основании актов о стоимости выполненных работ, которые подписываются начальником строительства и директором предприятия. Однако если заказчик оплачивает подрядчику выполненные строительно-монтажные работы по полной стоимости (договорной цене), то при расчетах за работы выполненные хозяйственным способом, производится ряд удержаний -плановые накопления, амортизационные отчисления на основные средства стройки. Эти суммы удерживаются в связи с тем, что они предусматриваются в качестве источников финансирования капитальных вложений при хозяйственном способе строительства.
Мелкие стройки могут финансироваться банком по элементам затрат. В данном случае стройке открывается один счет, с которого оплачиваются все расходы, связанные со строительством (изготовление проектно-сметной документации, приобретение оборудования, материалов, конструкций, деталей, узлов, заработная плата и др.).
Введение
Глава 1. Гражданско-правовая природа отношений, возникающих в сфере строительства.
1. Гражданско-правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере строительства с. 14
2. Виды гражданско-правовых договоров, заключаемых в сфере строительства с.36
3. Инвестиционно-договорные отношения, возникающие в сфере строительства с.57
Глава 2. Гражданско-правовой договор строительного подряда.
1. Правовая характеристика договора строительного подряда с.82
2. Исполнение сторонами обязанностей по договору строительного подряда с. 103
3. Гражданско-правовая ответственность сторон по договору строительного подряда с. 129
Заключение с.149
Библиографический список литературы с. 154
Приложение
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Договорные отношения в сфере строительства представляют собой одно из актуальных направлений исследования предпринимательской деятельности, выступающие как жизненно-важные общественные явления.
Значительный научный интерес представляет собой изучение гражданско-правового регулирования предпринимательской деятельности в сфере строительства; видов гражданско-правовых договоров, заключаемых при строительстве; инвестиционно-договорных отношений, возникающие в сфере строительства; правовой характеристики договора строительного подряда, проблем связанных с его исполнением, гражданско-правовой ответственности сторон. При этом, особое внимание заслуживает договор строительного подряда, поскольку он является основополагающим в строительной отрасли.
В настоящее время большую значимость приобретает жилищное строительство, осуществление которого входит в реализуемые в стране национальные проекты (социальные реформы). В связи с этим, автор рассматривает более подробно вопросы, касающиеся непосредственно жилищного строительства.
Строительство - достаточно капиталоемкая область деятельности, требующая от застройщика вложения значительных финансовых средств на длительное время. В связи с этим застройщики вынуждены использовать при строительстве не только собственные, но и привлеченные средства. В настоящее время в Российской Федерации широко распространен такой способ финансирования строительства, как привлечение средств инвесторов, осуществляемое в форме капитальных вложений на основании инвестиционного договора и в форме участия в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости.
По данным статистики в 2007 году было введено в эксплуатацию 714,1 тысяч квартир, общей площадью 60,4 миллионов квадратных метров, что составило увеличение на 119,4% к 2006 году, в то время как в 2006 году темп роста жилищного строительства к 2005 году составил 116,1% 1 .
Что же касается данных по субъектам Российской Федерации, то здесь наибольшие объемы жилищного- строительства наблюдаются в Московской области, где введено 12,6% от сданной в эксплуатацию общей площади жилья по России в целом. Далее, Москва - 8,0%, Краснодарский край - 6,2%, Санкт-Петербург - 4,4%, Республика Татарстан - 3,4%, Тюменская область - 3,2%, Республика Башкортостан - 3,1%, Ростовская и Челябинская области - по 2,8%, Свердловская область - 2,7%. Суммарный объем введенной в эксплуатацию общей площади жилья в этих субъектах Российской Федерации составил 49,2%. В 2007 году продолжался рост объемов индивидуального жилищного строительства. Населением за счет собственных и заемных средств введено 181,1 тыс. жилых домов общей; площадью 25,7 миллионов квадратных метров, что составило 128,9%» к 2006 году 2 .
Как видно из данных статистики, тенденция идет на увеличение объемов строительства.
В связи с привлечением значительного объема денежных средств граждан в строительство и в. первую очередь, многоквартирных жилых домов с целью последующего приобретения квартир в собственность, тема % нашего исследования имеет особенно актуальный смысл. Имеют место факты, когда внесенные гражданами денежные средства на строительство одного дома направляются застройщиками на строительство иных объектов, в связи, с чем нарушаются сроки строительства и, следовательно, права граждан. Встречаются также случаи, когда после
См.: Статистический бюллетень №2//Федеральнан служба государственной статистики. М. 2008. С.5.
См.: Информация о социально-экономическом положении России в 2007 году//Федеральная служба государственной статистики. М. 2007. С.64.
окончания строительства вместо передачи квартир, застройщики возвращают гражданам денежные средства, внесенные ими на ранних стадиях строительства, а квартиры реализуют по более высокой стоимости или заключают договоры в отношении одного объекта недвижимости одновременно с несколькими участниками долевого строительства: Все эти действия, явно нарушают права граждан, что влечет за собой гражданско-правовую ответственность, а иногда и иные виды ответственности: административную, уголовную.
30 декабря 2004 года был принят Федеральный закон Российской Федерации № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости- и о внесении изменений в некоторые законодательные акты-Российской Федерации» (с изменениями от 18 июля, 16 октября^ 2006 г.) 1 который, направлен* на повышение государственных гарантий защиты прав граждан, вкладывающих денежные средства в. жилищное строительство: * До принятия названного Федерального закона граждане 1 заключали смешанные между собой договоры как предусмотренные, так и. не предусмотренные действующим законодательством. Например, договор подряда, купли-продажи, займа, простого товарищества (о совместной деятельности), инвестиционный договор, о долевом инвестировании и др. Подобные сделки нередко заключались застройщиками с организациями, которым изначально передавались права требования на строящиеся жилые помещения, а затем уже осуществлялось- привлечение указанными организациями* денежных средств* непосредственно- соинвесторов. В* настоящее время указанный Федеральный, закон, регулируя отношения" участия, в долевом строительстве многоквартирного* жилого" дома или иного объекта недвижимости устранил многие проблемы, в сфере инвестирования в строительство. В то же время, на наш взгляд, за рамками указанного закона осталось много нерешенных вопросов.
регулирования предпринимательской деятельности в сфере строительства,
виды гражданско-правовых договоров, заключаемых в этой сфере,
правовая природа инвестиционно-договорных отношений во время
строительства, вопросы гражданско-правовой ответственности сторон по
договору строительного подряда и т.д.
Все вышеизложенное вызывает необходимость настоящего диссертационного исследования.
Цели и задачи диссертационного исследования. Целями настоящей диссертационной работы являются определение правовой сущности договорных отношений возникающих в сфере строительства; изучение особенностей заключения и исполнения отдельных видов договоров в сфере строительства; исследование теоретических "" и практических проблем, связанных с применением договорных отношений в сфере строительства, вопросы договорной ответственности в- сфере строительства.
Поставленные цели достигаются посредством решения следующих задач:
исследовать гражданско-правовое регулирование
предпринимательской деятельности в сфере строительства;
Исследовать виды гражданско-правовых договоров, заключаемых в
сфере строительстве;
проанализировать инвестиционно-договорные отношения, возникающие в сфере строительства;
Выявить и определить правовую характеристику договора
строительного подряда;
проанализировать механизм исполнения сторонами обязанностей по договору строительного подряда;
исследовать вопросы гражданско-правовой ответственности сторон по договору строительного подряда.
Объектом исследования являются договорные отношения, возникающие при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере строительства.
Предметом исследования выступает комплекс закрепленных в действующем законодательстве правовых норм, направленных на урегулирование договорных отношений в сфере строительства.
Методологической основой исследования явились следующие методы: исторический, технико-юридический, логический, системный анализ, сравнительно-правовой, наблюдения и др.
Теоретическую основу диссертационного исследования составили труды известных цивилистов, таких как: М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, СМ. Браиловского, Б.В.Васильева, В.В. Витрянского, И.А. Гладкова, О.С. Иоффе, Д.И. Мейера, И.Б. Новицкого, Б.А. Патушинского, "И.А. Покровского, Г.Ф: Шершеневича З.И. Шкундина.
По исследуемой 1 теме также были изучены труды: С.С. Алексеева, G.H. Бабурина, М.И. Барышива, М.И. Брагинского, Ю.Л. Брауде, С.А. Верба, Е.С. Виняра, В.В. Витрянского, И.М.Диковского, Б.П. Елисеева, С.С. Занковского, В.Г. Коломацкого, О.В. Макарова, А.Л. Маковского, О.Н. Садикова, К.И. Скловского, А.Л. Собчака, А.П. Ткача, В.Э. Черняка, В.Ф. Чигира, Т.М: Шамба, С.А. Хохлова, А.Я. Экимова, СП. Юшкевича.
Информационная база исследования. В качестве информационных источников диссертации использовались нормативные акты, официальные документы и другие материалы, касающиеся договорных отношений в сфере строительства. В числе основных, следует выделить: Конституцию Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации 1 , Федеральный закон Российской Федерации «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений», Федеральный закон Российской Федерации «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о
внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», а также иные нормативно-правовые акты федерального и регионального уровня.
В процессе исследования были использованы обобщенные материалы судебной и арбитражной практики по вопросам применения гражданско-правовых норм в сфере строительства.
Научная новизна диссертационного исследования. Научная новизна исследования заключается в рассмотрении и комплексном исследовании всей совокупности правоотношений складывающихся в предпринимательской деятельности в сфере строительства, а также в изучении наиболее важных вопросов правового регулирования договора строительного подряда.
Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие положения, выносимые на защиту:
1.
В работе утверждается, что правовое регулирование
предпринимательской деятельности, в сфере строительства носит
межотраслевой характер.
При этом гражданско-правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере строительства выражается, в определении правового положения участников гражданского оборота, в плане порядка заключения, изменения, расторжения договора, вопросов срока строительства и т.п.
Что же касается иных отношений, складывающихся в предпринимательской деятельности в сфере строительства то они, в зависимости от предмета правового регулирования подпадают под достаточно широкий круг нормативно-правовых актов, таких как: административного права; градостроительного права; земельного права; налогового права; трудового права; экологического права и др.
2. Диссертант обосновывает необходимость внесения изменений в
Федеральный закон Российской Федерации от 30 декабря 2004 г. № 214-
9 ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных
объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые
законодательные акты Российской Федерации»", пункт 1 статьи 2
изложить в следующей редакции:
«1) застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, с полностью оплаченным уставным капиталом в размере не менее 100000 минимальных размеров оплаты труда, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, на основании полученного разрешения на строительство».
Данные изменения необходимы для обеспечения финансовой устойчивости застройщика, в виду того, что договоры об участии в долевом строительстве многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости заключаются с юридическими лицами, которые зачастую, как свидетельствует практика, не имеют имущества для ответственности по своим обязательствам перед участниками долевого строительства.
3. В работе доказывается целесообразность введения в Федеральный закон Российской Федерации от 30 декабря 2004г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и- иных объектов недвижимости и о внесении.изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» норм предусматривающих:
а) обязательное страхование застройщиком риска своей гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора об участии в долевом строительстве;
См.: Собрание законодательства Российской Федерации от 3 января 2005 г. № 1 (часть I). Ст. 40.
б) субсидиарную ответственность перед участником долевого строительства государственных органов и органов местного самоуправления в рамках инвестиционных проектов, при непосредственном их участии.
4. Диссертант обосновывает целесообразность принятия Закона «О
защите прав граждан, вкладывающих денежные средства в строительство и
приобретение жилья».
Вышеназванный закон, по мнению автора, должен устанавливать единые для всех участников рынка недвижимости правила реализации жилищных проектов, в которых используются средства граждан 1 . В нем необходимо предусмотреть права граждан на информацию о деятельности предпринимателя-застройщика, а таюке предусмотреть эффективный механизм контроля со стороны государства за деятельностью. строительных организаций. Ввести промежуточные и итоговые отчеты, а также информирование участников жилищных проектов о сведениях*- и событиях, существенно затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность строительных организаций.
5. Анализ действующего законодательства и судебной практики
показывает, что правоприменительные органы к инвестиционному
договору в сфере строительства, применяют положения договора
строительного подряда, что на наш взгляд, является не допустимым.
Считаем необходимым внести дополнения во вторую часть ГК РФ и
дополнить её отдельной главой «Инвестиционный договор».
Под инвестиционным договором в сфере строительства следует понимать гражданско-правовой договор, в соответствии с которым одна сторона (инвестор) обязуется за счет собственных или привлеченных средств осуществлять затраты на строительство объекта, а другая сторона (заказчик) обязуется в соответствии с предоставленными инвестором
Основные положения соответствующего закона отражены в Приложении к диссертационному исследованию.
11 полномочиями выполнить комплекс мероприятий по реализации
инвестиционного проекта, в том числе ввести объект строительства в
эксплуатацию. В данной, главе ГК РФ необходимо дать правовое
определение инвестиционного договора (контракта), его существенные
условия, отразить права и обязанности сторон, предусмотреть их
гражданско-правовую ответственность.
6. Предлагается изложить пункт 1 статьи 740 ГК РФ в следующей
редакции:
«По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика объект-строительства и передать завершенный объект строительства заказчику, либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для надлежащего- выполнения* работ, принять и оплатить их результат».
Поскольку предмет договора строительного подряда имеет две составляющие - объект строительства, как результат работы подрядчика и непосредственно строительные работы. Таким образом, стороны/, всегда преследуют материальный результат, а не сам процесс строительства.
7. Дополнить статью 740 ГК РФ пунктом 4, изложив его в
следующей редакции:
«4. Договор строительного подряда должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора строительного подряда».
Поскольку договор строительного подряда ни при каких обстоятельствах не может быть заключен в устной форме, так как предмет договора определяется технической документацией, цена работы - сметой, а на стадии его исполнения обязательно оформляются письменные документы (акты приемки результата работ).
8. Абзац 1 пункта 1 статьи 743 ГК РФ изложить в следующей
редакции: «Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с
ним работы в; соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования; а в случае когда стороны согласовали смету, определяющую цену работ, -также в соответствии со сметой».
На практике имеются случаи когда стороны договора строительного подряда определяют стоимость работ исходя из площади строительства или с учетом договорной цены (протокол согласования договорной цены) без составления сметы. Таким образом, с учетом судебной и практической-деятельности: нами предлагается изменить норму статьи в- части-составления сметы.
9; Дополнить статью 753 ГК РФ пунктом- 7, изложив его в следующей редакции:
«7. За нарушение предусмотренного договором-, срока" сдачи результата работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку (пени)> в размере, одной трехсотой ставки рефинансирования. Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства^ от цены договора.за-каждый день просрочки, если иное не предусмотрено-законом».
Данная, норма; призвана предусмотреть законную неустойку по-договору строительного подряда с учетом его значимости, по аналогии с Федеральным;законом Российской Федерации от 30 декабря.2004г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных; домов и иных обьеістов недвижимости и о внесении- изменении в некоторые законодательные акты Российской: Федерации». В виду того; что: действующим законодательством не предусмотрена ответственность подрядчика перед заказчиком^ за нарушения, сроков- строительства; и регулирование вопросов установления конкретных санкций ложится почти полностью на усмотрение сторон.
Теоретическая и практическая значимость исследования.
Теоретическая и практическая значимость результатов исследования заключается в том, что сформулированные выводы и рекомендации могут быть использованы в дальнейших научных исследованиях актуальных проблем института предпринимательской деятельности в сфере строительства и при совершенствовании норм второй части Гражданского кодекса Российской Федерации.
Выводы настоящего исследования, могут служить для подготовки лекционных курсов и учебно-методических пособий по предпринимательскому праву, в процессе преподавания таких учебных дисциплин, как: «Гражданское право», «Предпринимательское право», а также в практической деятельности судов, юридических лиц (заказчиков, подрядчиков, инвесторов), адвокатов и практикующих юристов. "
Апробация результатов исследования. Диссертационная работа выполнена и обсуждена на кафедре гражданского права и / процесса Московского университета МВД России. Выводы и предложения, сделанные диссертантом, апробированы и внедрены в учебный процесс кафедры гражданского права Восточной экономико-юридической гуманитарной академии. Материалы исследования использовались при подготовке фондовых лекций по специальному курсу «Предпринимательское право», «Договорное право».
Основные теоретические положения и выводы по вопросам предпринимательских отношений в сфере строительства выносились на обсуждение конференции некоммерческой организации «Ассоциация строительных организаций «ВИТ XXI».
Структура работы. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих в себя шесть параграфов, заключения, библиографического списка используемой литературы и приложения.
Гражданско-правовое регулирование предпринимательской деятельности в сфере строительства
Институт предпринимательской деятельности появился в системе российского права сравнительно недавно - лишь в начале 90-х годов 20 века. История нынешнего российского предпринимательства, как верно отмечает С.Э. Жилинский, начинается с 1 января 1991 г., когда вступил в силу Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности»!. В Советском Союзе предпринимательство рассматривалось как антиобщественная деятельность, а его субъекты, привлекались к уголовной ответственности по статье 153 УК РСФСР 1960 г., предусматривавшей в качестве наказания достаточно серьезные меры уголовного наказания. »
До 1991 года в Советском Союзе, экономической свободы как таковой фактически не существовало. Вся экономика была партийно-государственной, поскольку любое решение предприятия или иной хозяйственной организации должно было соответствовать конкретным директивным указаниям государственных органов, а в редких случаях их отсутствия - общим партийно-государственным идеологическим и иным установкам.
Между тем, экономическая свобода как общеизвестно является необходимым элементом гражданского общества и-правового государства. При переходе к экономическим формам демократии, наша страна практически отказалась от внешнеэкономического-принуждения личности, что позволило раскрыть ее деловые и творческие созидательные
способности. Сегодня предпринимательская деятельность признается легально, которая регламентируется и поддерживается государством.
Так, Конституцией Российской Федерации гарантируются свобода экономической деятельности, составляющая одну из основ конституционного строя Российской Федерации (статья 8, часть 1), а также такие основные неотчуждаемые права и свободы человека, как право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1), право иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (статья 35, часть 2) и т.д.
В развитие названных конституционных положений и на основе общеправовых принципов юридического равенства, неприкосновенности собственности и свободы договора ПС РФ в качестве основных начал закрепляет равенство, автономию воли и имущественную самостоятельность участников гражданско-правовых отношений, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела1.
Гражданское законодательство Российской Федерации, регулируя отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, исходит из того, что таковой является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Анализируя содержание понятия предпринимательской деятельности, можно выделить следующие основные его признаки: самостоятельность, рискованность, направленность на систематическое извлечение прибыли и необходимость её государственной регистрации.
Строительная деятельность обладает всеми основными предпринимательскими признаками. Вместе с этим, законодатель не предусмотрел саму сферу деятельности предпринимателя. На наш взгляд, для предпринимателя характерна торговая, посредническая, строительная, транспортная, страховая, банковская, инвестиционная и иная деятельность. А если субъект не зарегистрирован в качестве предпринимателя, но судя по основным признакам его деятельность подпадает под предпринимательскую, как быть в этой ситуации? Например, Е.А. Зверева под сферой деятельности понимает не запрещенную законом деятельность, основанную на перечне договоров, содержащихся во второй части ГК РФ 3. Разница в подходах основана на различном понимании вводимого общего понятия "сфера" деятельности предпринимателя. Следовательно, предлагается правовой, а не экономический критерий понимания содержания деятельносги предпринимателя. Представляется, что именно этот критерий соответствует буквальному содержанию терминов, употребляемых законодателем для характеристики содержания деятельности предпринимателя.
Инвестиционно-договорные отношения, возникающие в сфере строительства
Под инвестициями понимается вложение средств в расширение производства, ценные бумаги, новые технологии и т.д., в результате чего достигается экономический и социальный эффект. Законодатель выделяет основные типы инвестиций и делит их на:
а) реальные - долгосрочное вложение средств в отрасли материального производства;
б) финансовые - вложение средств в кредитно-финансовую деятельность и в ценные бумаги;
в) интеллектуальные - вложение средств в обучение специалистов за рубежом, приобретение лицензий, ноу-хау и т.д.
Инвестиции в строительство можно определить как совокупность затрат, реализуемых в форме долгосрочных вложений частного или государственного капитала в строительство, национальные (внутренние) и зарубежные. Целью данных инвестиций является получение прибыли, т.е. денежных средств, целевых банковских вкладов, паи, акций и других ценных бумаг и т.д.
Долгосрочные инвестиции связаны с осуществлением капитального строительства в форме «нового» строительства, а также реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий и объектов непроизводственной сферы. Такие работы приводят к изменению сущности объектов, а затраты, производимые при этом, не являются издержками отчетного периода по их содержанию.
Соблюдение строительного законодательства представляет собой один из элементов управления инвестиционно строительной деятельностью в Российской Федерации.
Анализ действующего законодательства показывает, что деятельность хозяйствующих субъектов, связанная с инвестиционно-договорными отношениями, возникающими в сфере строительства в Российской Федерации, регламентируется следующими законодательными и иными нормативными правовыми актами: Гражданским кодексом РФ; Налоговым кодексом РФ; Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (с изм. и доп. от 2 января 2000 г.); Положением о бухгалтерском учете долгосрочных инвестиций, утвержденным письмом Минфина России от 30 декабря 1993 г. N 160; Положением о бухгалтерском учете "Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство" (ПБУ 2/94), утвержденным Приказом Минфина России от 20 декабря 1994 г. N 167.
Субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.
Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Главная функция инвестора - финансирование строительства. Инвестор перечисляет заказчику собственные и привлеченные средства в соответствии с графиком (планом) финансирования строительства, который является приложением к инвестиционному контракту.
В юридической литературе правовое положение вкладчиков, долевых участников, инвесторов, соинвесторов, заказчиков, застройщиков и т.п. недостаточно изучено на сегодняшний день. В соответствии со статьей 4 ФЗ от 25.02.1999 г. №39 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»1 допустимым является объединение функций инвестора и заказчика, инвестора и застройщика в одном лице. Однако, объединение или подмена прав вкладчика инвестором, соинвестором или долевым участником и наоборот является недопустимыми в соответствии с законом. Права и обязанности вкладчика, инвестора, долевого участника предусмотрены разными по своему функциональному значению нормами права и самостоятельное отнесение к категории «инвестор» того или иного участника строительства является недопустимым.
Действующим законодательством смешиваются понятия заказчика и застройщика с одной стороны, с другой им придается различное значение по форме и содержанию. Так, например, согласно Федерального закона от
17 ноября 1995 г. N 169-ФЗ «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации», под заказчиком (застройщиком) понимается, гражданин или юридическое лицо, имеющие намерение осуществить строительство, реконструкцию архитектурного объекта, для строительства которого требуется разрешение на строительство.
Градостроительный же кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г. N 190-ФЗ2, трактует понятие заказчик как, физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.
В соответствии с Законом РФ от 24 декабря 1992 г. N 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики» (с изменениями от 12 января 1996 г.) заказчик определяется вообще, как физическое или юридическое лицо, которое организует строительство, реконструкцию и ремонт жилых домов (с комплексом инженерной и социальной инфраструктуры или без него), в том числе для собственного проживания, предоставления внаем, аренду либо для. продажи.
По нашему мнению, заказчик это уполномоченный инвестором физическое или юридическое лицо, осуществляющее реализацию инвестиционного проекта.
Правовая характеристика договора строительного подряда
Прежде чем перейти к правовой природе договора строительного подряда, отметим, что термин «договор» употребляется в различных значениях. Так, например, в свое время римские юристы рассматривали договор с позиции основания возникновения гражданского правоотношения как само правоотношение, возникшее из этого основания и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает1. Договор предлагалось также рассматривать как юридический факт и как правоотношение.
Н.Д. Егоров определил договор как юридический факт, лежащий в основе обязательства, само договорное обязательство и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения О.С. Иоффе понимал под договором обязательство, возникающее из соглашения, а также документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников.
P.O. Халфина сущность договора, видит в согласовании воли двух или нескольких лиц. В понятие же договора включает взаимные гражданские права и обязанности.
Как видим, любой договор состоит из отдельных условий, в которых закреплен предмет договора, права и обязанности сторон, и эти условия составляют содержание договора. Договорные условия представляются как способ отражения взаимных прав и обязанностей участников договорных отношений.
Договорные отношения, составляющие содержание договора, принято объединять в определенные группы. В юридической литературе «условия договора» принято делить на следующие группы:
1) существенные, 2) обычные 3) случайные1. По нашему мнению, следует поддержать данную точку зрения, поскольку она отвечает объективной содержательной части договора. Справедливости ради отметим, что сходную позицию по этому вопросу занимали и другие ученые2.
Итак, зададим вопрос. Что понимается под существенными, обычными и случайными-условиями договора?
Под существенными условиями понимается условия, без согласования которых договор считается не заключенным. Например, предмет в договоре купли-продажи. Обычные условия, указанные в законе, вступающие в юридическую силу с момента заключения договора. Случайные - условия входящие в содержание договора, по обоюдному согласию сторон. При этом, существенные условия договора всегда четко указанны в законе, носят императивный характер, обычные реализуются через права и обязанности сторон, а случайные определяются сторонами договора. Таким образом, существенные условия имеют особое значение, поскольку без них договор считается ничтожным.
В соответствии с ч. 1 ст. 432 ГК РФ договор признается заключенным, если между сторонами, соблюдена форма договора, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.
Договор строительного подряда по своей юридической природе является соглашением двух и более лиц об установлении гражданских прав и обязанностей по возведению, реконструкции объекта строительства, а также выполнению строительных, монтажных, пусконаладочных и иных связанных со строительством работ.
Зададим вопрос. Какова правовая природа и каковы условия договора строительного подряда?
Специфика предмета договора строительного подряда основывается на основополагающих факторах, по которым законодатель выделяет этот договор в качестве самостоятельного вида подряда (гл. 37 ГК РФ). В предмете договора строительного подряда происходит сочетание количественных и качественных показателей результата строительных работ, выполненных подрядчиком в соответствии с проектно-сметной документацией. Поскольку договор строительного подряда отличается именно тем, что результат работ не может быть получен сразу после заключения договора, то к динамическим характеристикам следует отнести срок строительства, а также непосредственно сам процесс выполнения строительных работ.
