Главная Кадровый учет Если заказчик не принял банковскую гарантию. Некорректная банковская гарантия: кто виноват и что делать. Пересчет комиссии с учетом уменьшенного срока банковской гарантии

Если заказчик не принял банковскую гарантию. Некорректная банковская гарантия: кто виноват и что делать. Пересчет комиссии с учетом уменьшенного срока банковской гарантии

Банковская гарантия является надежным и выгодным обеспечением исполнения контракта. Однако иногда условия контракта таковы, что предоставить обеспечение нужно в минимальные сроки и получить гарантию в них не предоставляется возможным, так как разные финансовые структуры рассматривают заявки на получение нужного документа в разные сроки. Если же обеспечение не будет подано вовремя, то подрядчик рискует не только потерять контракт, но и попасть в Реестр недобросовестных поставщиков. Так что же можно сделать по закону в такой ситуации?

Вариант 1. Тянуть время.

Закон о контрактной системе предполагает не так много легальных вариантов того, как подрядчик может увеличить время предоставления обеспечения. Собственно, существует только один универсальный вариант, в котором поставщика нельзя будет упрекнуть в несоответствии требованиям законодательства. При этом варианте подрядчику нужно внимательно изучить извещение о проведении закупки, всю проектную документацию контракта и остальные официальные сведения. В них часто содержатся неточные реквизиты или другие мелкие несоответствия оформлению документов. Если удастся найти подобные ошибки, то подрядчик сможет выставить заказчику протокол разногласий на согласование. В таком случае у него будет несколько дней (не больше трех), чтобы успеть получить банковскую гарантию.

Минусы. Во-первых, трех дней может оказаться недостаточно для завершения оформления нужного документа, если обратиться за ним напрямую в банк. Во-вторых, нужно обладать высоким профессионализмом и опытом, чтобы найти ошибки в документации, а также грамотно составить протокол разногласий.

Вариант 2. Смена способа обеспечения.

Подрядчик может заложить финансовые средства в качестве обеспечения, изъяв их из оборота компании, а затем, когда будет получена банковская гарантия, заменить способ обеспечения и предоставить полученный с опозданием документ. Закон позволяет беспрепятственно делать это без каких-либо штрафов или удержаний. Если же время получения гарантии будет значительно, то закон 44-ФЗ даже позволит пересмотреть размеры суммы обеспечения, так как часть обязательств по контракту уже может быть исполнена.

Минусы. Во-первых, у компании может не оказаться достаточно средств для залога, особенно если сумма контракта велика. Во-вторых, если получение гарантии затянется, то все это время финансовые средства будут заморожены и не смогут работать на благо подрядчика.

Вариант 3. Работа с брокером.

Компания «РосТендер» предлагает свою помощь в получении банковской гарантии в минимальные сроки. При работе с таким надежным брокером срок получения документа сокращается до нескольких дней, а если работа происходит на постоянной основе, то во второй и последующие обращения гарантия может быть предоставлена всего в течение суток!

Таким образом, Вы даже можете комбинировать первый или второй вариант с третьим, чтобы выиграть немного времени, в которое «РосТендер» сделает за Вас всю остальную работу.

Лучшим же вариантом будет не испытывать судьбу и сразу обратиться к нашим специалистам, чтобы гарантированно получить выгодное обеспечение исполнения контракта в срок! !

14.10.2014 18:25

Друзья, коллеги, слушатели, читатели добрый день. С радостью представляю новый труд, который будет Вам очень полезен. Я думаю, все согласны с тем, что ГОСТОРГИ очень финансово-ёмкая сфера. Кстати, это и отпугивает многих потенциальных участников торгов, так как ГОСЗАКАЗ требует изъятия очень приличной суммы из оборота компании на обеспечение участия в торговых процедурах. При всем, при этом, здесь есть некая пропорция, которая работает примерно следующим образом: « Чем больше участвуешь, тем больше вкладываешь, чем больше вкладываешь, тем больше зарабатываешь». Примерно вот так! Далее, переходя на все более дорогие электронные аукционы и открытые конкурсы, в какой-то момент любой участник понимает, как бы не хотелось, но придется использовать для обеспечения участия какой-либо другой инструмент. Хочу напомнить всем читателям в ГОСЗАКАЗЕ всего два инструмента, которые Вам помогут обеспечить торговую заявку и государственный контракт. Это деньги и банковская гарантия. Теперь к правилам. Обеспечение государственного контракта можно внести в виде банковской гарантии или деньгами. Выбор за Вами. Обеспечение заявки вносится так же двумя способами, но тут нужно смотреть на вид процедуры. ВНИМАНИЕ! Обеспечение аукционной заявки можно внести только в виде денежных средств на счет электронной площадки, где собственно проходит электронный аукцион. Обеспечение конкурсной заявки, в свою очередь, можно внести двумя способами - в виде денежных средств, а так же в виде банковской гарантии. Теперь очень внимательно смотрим следующий слайд:

Но все, вышеуказанное жестко регламентировано в Федеральной контрактной системе, а что же с торгами для госкомпаний и госкорпораий. Наиболее оптимальным способом обеспечения государственного контракта по федеральному закону 223-ФЗ является банковская гарантия. Она выступает не формой оплаты между банковским учреждением и клиентом, а средством для выполнения установленных договоренностей. Главную суть данного документа можно описать так: его заключение происходит в том случае, если поставщик выполняет условия госконтракта должным образом, причем финансовую ответственность за это несет именно банк.
Отличия в получении банковских гарантий по 44-ФЗ и 223-ФЗ.
Закон 223-ФЗ «О закупках товаров» считается рамочным и более лояльным в отношении к заказчикам и потенциальным поставщикам, нежели закон 44-ФЗ «О контрактной системе», потому что он предписывает только общие требования к осуществлению государственных закупок, а их выполнения не представляет большой сложности. В свою очередь, нововведенный закон 44-ФЗ - процедурный, включает в себя значительное количество четких правил ведения процедуры госзакупок как для участников госзакупок, так и для банков.
Непосредственно получение банковской гарантии по обеим законам отличается несколькими существенными моментами:
. По закону 44-ФЗ внесение гарантий от банка в единый реестр банковских гарантий на базе ЕИС (единой информационной системы) является обязательным требованием. Смотрим ниже.

Без выполнения это требования заказчик обязан отклонить гарантию. Но причин для отклонения БГ(банковская гарантии) у заказчика может быть больше, чем одна. Теперь внимательно смотрим ниже.

НЕ ЗАБЫВАЕМ - ОТКЛОНЕНИЕ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ ЯВЛЯЕТСЯ ПРИЧИНОЙ ОТКАЗА ОТ ЗАКЛЮЧЕНИЯ КОНТРАКТА! БУДЬТЕ ВНИМАТЕЛЬНЫ!

Ведением реестра банковских гарантий занимается Федеральное Казначейство Российской Федерации. Для сравнения: 223-ФЗ не обязывает регистрировать гарантии от банка в едином реестре.
. Согласно закону «О контрактной системе» получить банковскую гарантию возможно только в определенных категориях банков - тех финансовых организациях, которые включены в общий перечень тех банков РФ, которые отвечают требованиям к обслуживанию госконтрактов. Главными для таких банков являются следующие критерии: финансовые средства банка должны составлять не меньше 1 млрд. рублей, банк обязан иметь лицензию и вести свою деятельность минимум на протяжении 5 лет. По приказу Министерства финансов России №127 от 18 декабря 2013 г. каждый банк имеет свой идентификационный код определенной структуры. В свою очередь, закон 223-ФЗ такое требование не выдвигает, т.е. банк, предоставляющий гарантию, не обязательно входит в вышеупомянутый Реестр банковских учреждений. К слову, довольно часто компании-заказчики сами выдвигают серьезные условия для банка. Например, таким требованием может быть обязательное вхождение банка в список 50 наиболее надежных в стране или даже в 10-ку лучших в перечне МинФина.
. Если цена госконтракта выше, чем 50 миллионов рублей, то по закону 44-ФЗ обеспечение контракта банковской гарантией должно составлять от 10 до 30% от первичной (максимальной) стоимости. Однако, закон 223-ФЗ не обязывает участников тендерных торгов к обеспечению суммы договора, да и вообще согласно данному закону ее установление не является необходимым.
Банковские гарантии и их виды.
Как говорилось выше, Федеральный закон «О закупках товаров» предусматривает 3 основных типа банковских гарантий:
1. Обеспечивающая заявку на участие в аукционе или конкурсе от потенциального поставщика.
2. Для возврата аванса.
3. Обеспечивающая исполнения государственного контракта.

Присутствуют требования и к самой банковской гарантии, смотрим ниже.

Какой должна быть банковская гарантия по 223-ФЗ?
Процедура получения гарантии от банка по закону 223-ФЗ имеет ряд требований:
. Банковская гарантия должна быть только одного типа - безотзывной.
. В ней обязательно следует указывать срок банковской гарантии, в течение которого она действительна.
. Заказчик должен либо принять ее, либо отклонить в течении 3-дневного срока.
. В ней нужно четко прописать информацию о размере денежных средств, которые подлежат выплате заказчику в том случае, если поставщик не выполнит условия договора.
. Она должна включать в себя перечень всех обязанностей принципала, на выполнение которых она выдается. Обращаемся в Гражданский кодекс:

Преимущества банковской гарантии.
Можно с уверенностью сказать, что в рамках госзакупок договор банковской гарантии выступает не только средством защиты от действий недобросовестных участников торгов, но и предоставляет гарантии того, что даже при возникновении сложностей или проблем в ходе тендерных закупок интересы госзаказчика все равно удовлетворятся.
На сегодняшний день одним из самых главных и распространенных требований, которые заказчики выдвигают к потенциальным поставщикам, является предоставление банковской гарантии. При этом, даже если госзаказчик не выдвинул это условие как неотлагательное, получение гарантий от банка будет резонным и выгодным. Это можно мотивировать следующим:
. затраты на получение гарантии меньше, чем на кредит коммерческого типа;
. банковская гарантия не мешает взять кредит;
. можно получить отсрочку по платежам от банка, не увеличивая при этом цену банковской гарантии;
. вы можете использовать авансовые платежи при наличии гарантии;
. количество финансовых рисков в случае получения гарантии резко сокращается.
Размер гарантии и ее цена.
Определение размера банковской гарантии сугубо индивидуально для каждой отдельной компании-участницы тендерных закупок. Она зависит от цены договора. Исходя из этого следует, что каждое банковское учреждение самостоятельно высчитывает размер гарантии, однако ее максимальный размер по действующему законодательству не должен быть более 10% от общего финансового резерва банка.
Определяющим параметром, по которому устанавливается размер банковской гарантии, выступает комиссия банковской организации. Традиционно она равняется 2-10% от общей суммы гарантии. На цену оказывают влияние и другие факторы:
. предмет гарантии;
. период ее действия;
. обеспечение и его наличие.
Как снизить стоимость гарантии?
Уменьшить цену банковской гарантии можно несколькими традиционными способами:
. открыть банковский счет в данном финансовом учреждении;
. оформить залог на то или иное имущество, находящееся в собственности организации, которая претендует на участие в конкурсных торгах или аукционе;
. при этом роль залога могут играть также векселя или депозитные средства.
Как видим, закон предоставляет компаниям-поставщикам довольно широкий выбор способов выгодного получения банковских гарантий. Целесообразность ее получения для участников тендерных торгов очевидна и обоснованна. Таким образом, банковская гарантия, образец которой можно найти на официальных сайтах банковских учреждений, оформляется без труда и крупных затрат для компании.

Вот, пожалуй, на сегодня все! Спасибо за внимание. Удачи в ГОСТОРГАХ!

Вы хотите выигрывать ГОСТОРГИ? Хотите видеть свою компанию в победителях тендера? Обращайтесь и Вы научитесь зарабатывать в ГОСТОРГАХ намного больше и станете квалифицированным тендерным специалистом! Обучаться можно не выходя из дома, по всем законам, регламентирующим ГОСЗАКУПКИ. Высокая квалификация преподавателя и располагающая атмосфера сделают обучение простым и очень результативным. В процессе обучения используется новейшее программное обеспечение, позволяющее прекрасно видеть, отлично слышать, вносить корректировки в презентации. Преподаватель использует последние версии методических материалов Министерства экономического развития и ФАС России. Наши курсы имеют самый высокий коэффициент плотности подачи материала по отношению к другим обучающим центрам. Как профессионал, Вы оставите всех позади себя !

В статье собраны инструкции для поставщиков в разных ситуациях, связанных с банковскими гарантиями: как сэкономить на гарантии; что делать, если гарантия получена, а заказчик её не принимает; что делать, если банки отказывают в получении банковской гарантии и другие рекомендации.

Это актуальные и важные темы. Вы освежите знания, узнаете все нововведения, разберетесь, как правильно участвовать в электронных торгах. Вебинары будут полезны как новичкам, так и состоявшимся специалистам. — это документ, предоставляемый в качестве обеспечения исполнения контракта (ОИК) в случае победы в аукционе до подписания контракта, выдаваемый банком.

Простыми словами, это документ, согласно которому банк гарантирует исполнение предусмотренных контрактом обязательств компанией-победителем (принципал) перед заказчиком (бенефициар).

Механизм действия банковской гарантии

5 ключевых моментов при получении банковской гарантии

1. Определение размера гарантии

Размер гарантии определяется заказчиком и составляет от 5 до 30% от НМЦК. Согласно ст. 37 44-ФЗ размер БГ может быть увеличен при падении от НМЦК более 25%. В этом случае необходимо предоставлять ОИК в полуторном размере или подтверждать свою добросовестность.

Для удобства мы сделали схему-шпаргалку, которая поможет ориентироваться при определении размера БГ в случае большого падения.

Для целей подтверждения добросовестности считаются не заключенные, а уже исполненные контракты (ст. 37 44-ФЗ).

2. Определение срока действия гарантии и ее параметров

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на 1 месяц. Для расчета срока действия БГ берется не срок выполнения работ, а срок действия контракта.
Заказчик может установить либо конкретную дату окончания срока действия БГ, либо прописать, что срок действия БГ должен превышать срок действия контракта на любое количество месяцев по своему усмотрению.

Параметры, которые может установить заказчик в требованиях к гарантии:

Крайне важно обращать внимание на эти нюансы и сверять выставленный банком макет гарантии на предмет его соответствия требованиям заказчика.

3. Определение крайнего срока подписания и получения гарантии

Заказчик должен направить победителю торгов проект контракта на подпись в течение 5 дней после публикации протокола подведения итогов (ППИ) в Единой информационной системе (ЕИС), а компания — победитель должна в течение 5 дней после получения его подписать
Важно отслеживать получение проекта контракта в личном кабинете на площадке и следить за крайним сроком его подписания, т.к заказчик может отправить как на пятый (максимальный) день от публикации в ЕИС ППИ, так и через два дня или в день публикации протокола.
Чтобы продлить время на подписание контракта, поставщик может воспользоваться возможностью подачи протокола разногласий к контракту.

4. Проверка макета гарантии и согласование его с заказчиком

После одобрения банк выставляет договор по БГ, макет гарантии и реквизиты для оплаты комиссии. Перед оплатой необходимо проверить макет БГ: сумма, срок, реквизиты и соответствие требованиям заказчика. После проверки обязательно согласовать макет гарантии с заказчиком и только после этого оплачивать комиссию и оформлять БГ.

Почему это важно? При наличии ошибок и несогласованных заранее предложений в БГ — заказчик может отказать в ее принятии, а значит отказаться от заключения контракта. В таком случае победитель закупки признается уклонившимся от подписания контракта и рискует попасть в и лишиться работы по 44-ФЗ сроком на 2 года.

5. Отправка заявки на предварительное одобрение гарантии в несколько банков

Как сэкономить на банковской гарантии

Необходимо грамотно выбирать банк, исходя из совокупности всех вышеперечисленных параметров, и подавать заявку сразу в несколько банков не только для подстраховки, но и для того, чтобы согласовать с банком более выгодный тариф. Ввиду большой конкуренции на рынке БГ, можно согласовать сниженную стоимость гарантии, т.к. банки будут стараться получить выгодного клиента. Несколько практичных советов:

1. Чем больше вариантов, тем выше вероятность подобрать самый дешевый

Надо собрать как можно больше вариантов. Для этого либо выбирать агента, у которого налажено сотрудничество с большим количеством банков-партнеров, либо знать актуальные тарифы банков, быть подписанным на все их информационные рассылки и проводить непрерывный мониторинг.

Тарифы банков отличаются друг от друга и зависят от ряда факторов. Бывает так, что по одной гарантии банк выставляет самую низкую стоимость, а по другой наоборот, неконкурентоспособную. У многих банков есть минимальная комиссия, поэтому при оформлении гарантий на маленькие суммы (например, до 50 тыс.) нужно обращаться в те банки, где минимальная комиссия самая низкая, несмотря на то, что по гарантиям на большие суммы банк может проигрывать в цене. Банки часто проводят акции, такие предложения выгодны, но носят временный характер, из-за чего сложно попасть под их действие именно в тот момент, когда вам нужна гарантия. Поэтому важно быть в курсе всех действующих спецпредложений, скидок, бонусов и акций.

2. Проанализировать параметры гарантии и выбрать банк

При этом не принимаются во внимание такие факторы как падение, форма гарантии или наличие авансирования, иногда некорректно определяется срок действия гарантии. Все эти параметры напрямую влияют на комиссию банка и должны учитываться при подборе самого дешевого варианта.
Только полный анализ всей документации и знание тарификаторов банков поможет подобрать вариант с действительно самой низкой ставкой.

3. Подавать заявку сразу в несколько банков

Во-первых, это обезопасит в ситуации, когда один из банков откажет.

Во-вторых, в случае положительного ответа от обоих банков, предоставит возможность выбора наиболее лучших условий.
Кроме того, некоторые банки могут пойти на снижение комиссии, чтобы удержать клиента, зная, что у него есть альтернативное предложение по более низкой комиссии.

4. Пересчет комиссии с учетом уменьшенного срока банковской гарантии

При отправке заявки заранее до , банк выставляет предложение и в таких случаях комиссия рассчитывается либо от текущей даты, либо от даты аукциона.

Если оформление гарантии затянулось, то принципал имеете право попросить банк перевыставить предложение, пересчитав комиссию за выпуск банковской гарантии от текущей даты.

Что делать если заказчик не принимает банковскую гарантию?

Заказчик может не принять гарантию в двух случаях:

если гарантия не соответствует требованиям, указанным в документации;
если гарантия не предоставлена в установленный срок.

Первый случай

Во-первых, необходимо предельно внимательно самостоятельно проверить сумму, срок и реквизиты сторон, а также соответствие текста гарантии требованиям документации.

При увеличении размера гарантии в связи с падением в аукционе (более 25%), сверяйте полученную сумму с той, что указана в документации заказчика и в проекте контракта. Иногда при неправильном округлении заказчик некорректно указывает размер гарантии.

Во-вторых, проверить срок действия гарантии.
В-третьих, проверить учтены ли все требования документации в макете банковской гарантии.
Также в документации может быть предусмотрена конкретная форма гарантии. В таком случае есть два варианта: либо искать банк, который согласует макет заказчика, либо проверять на отсутствие противоречий форму гарантии банка и согласовывать ее с заказчиком.
Чтобы избежать отклонения банковской гарантии по этим причинам, необходимо внимательно проверять макет гарантии и обязательно согласовывать текст гарантии с заказчиком до ее выпуска.

Второй случай

Вторая причина отклонения гарантии — предоставление гарантии позже установленного срока.

Что делать, если нет возможности оформить БГ в регламентированный срок

В соответствии с 44-ФЗ, заказчик в течение 5 дней после публикации итогового протокола на площадке должен направить макет контракта победителю аукциона на подпись, а победитель в течение 5 дней после его получения его подписать.
Рассмотрение заявок на БГ в банке сейчас занимает 1 рабочий день. Для крупных гарантий (от 10 млн. в данном случае) срок рассмотрения заявки на БГ может быть увеличен до 3-х дней.
Существует законный способ, позволяющий «отодвинуть» срок подписания контракта — можно подать протокол разногласий к контракту. Протокол разногласий можно подавать не позднее, чем на 13 день после публикации итогового протокола, т.о. с помощью протоколов разногласий можно значительно растянуть сроки подписания контракта.

Что делать, если банки отказывают в БГ

Основные причины отказа банков по заявкам на БГ:

Компания не проходит по фин. показателям;
У компании маленький срок существования или отсутствует опыт исполненных контрактов;
Негативная кредитная история компании, в том числе ее руководителя и учредителя;
Действующие судебные разбирательства или исполнительные производства.
Если возникла ситуация, когда ни один банк не готов предоставить банковскую гарантию, а заключать контракт необходимо, можно внести ОИК собственными средствами. Затем (возможно по итогам следующего отчетного периода, когда показатели деятельности улучшатся) снова подать заявку в банк и при получении положительного решения, произвести замену внесенного обеспечения на банковскую гарантию.

Что делать, если не получается оплатить комиссию за БГ со своего счета

Большинство банков принимает оплату за БГ исключительно с р/с компании, оформляющей гарантию. Если у компании на момент оформления гарантии заблокирован счет или по иной причине нет возможности произвести оплату со своего счета, нужно искать банк, который может принять оплату от третьих лиц или предлагает альтернативные варианты оплаты.

Что делать, если заказчик требует оригинал БГ

В соответствии с требованиями 44-ФЗ, предоставление оригинала БГ не является обязательным при заключении контракта по итогам электронного аукциона на ЭТП. Некоторые заказчики в документации прописывают требование о предоставлении БГ в течение нескольких дней со дня подписания победителем аукциона проекта контракта.

Подробнее про банковскую гарантию смотрите «Обеспечение исполнения контракта по 44-ФЗ и 223-ФЗ» на сайте Школы электронных торгов.

Наименование	Суть положения
Сумма гарантии	Сумма, которую банк обязуется выплатить заказчику при нарушении исполнителем госконтракта своих обязательств
Срок действия гарантии	Гарантия должна действовать как минимум на месяц дольше срока действия контракта
Обязательства исполнителя	Обязательства поставщика, исполнение которых предусмотрено госконтрактом. Если они не будут исполнены, банк обязан выплатить заказчику сумму гарантии
Неустойка	Банк должен выплатить гарантийную сумму в определенный срок. Если он этот срок нарушает, за каждый день просрочки он обязан уплатить неустойку в размере 0,1% от суммы гарантии
Исполнение обязательств банком	Подразумевается условие о том, что обязательства банка считаются исполненными, когда денежные средства поступят на счет заказчика
Отлагательное условие	Договор банковской гарантии заключается в отношении обязательств поставщика, возникших при заключении им госконтракта. А не в отношении его обязательств заключить госконтракт
Список документов	Указывается, какие именно документы заказчик должен представить в банк, когда требует уплаты гарантийной суммы. Эти документы будут являться подтверждением факта недобросовестности поставщика
Право списания суммы в бесспорном порядке	Если в извещение, документацию и проект контракта заказчик включил условие о бесспорном списании средств со счета гаранта (если тот не перечислил сумму в течение 5 дней после истребования), то такое условие должно быть и в тексте гарантии
Право заказчика требовать гарантию	При нарушениях обязательств поставщиком заказчик вправе потребовать от банка выплату суммы (в пределах обеспечения контракта) за вычетом стоимости фактически исполненных и оплаченных обязательств
Передача права требования	Предварительно уведомив банк, заказчик может передать права требования по гарантии
Расходы за счет банка	Расходы, связанные с перечислением суммы гарантии, возлагаются не на заказчика, а на банк

Чего не должно быть в гарантии

Есть положения, которые запрещено включать в гарантию для обеспечения контракта по 44-ФЗ. Но не стоит уповать на то, что кто-то, кроме вас, позаботиться о соблюдении этих условий. Случается, что банки все же включают в гарантию запрещенные пункты.

Примеры из практики контролирующих органов

В пользу заказчика

Если гарантия не содержит хотя бы одного из обязательных условий, перечисленных в части 2 статьи 45 закона 44-ФЗ, нужно отказать в ее принятии. В таком случае контролирующие органы и суды поддержат заказчика - об этом свидетельствует практика.

Так, ФАС в решении от 30.11.2017 по делу № К-1637/17 поддержала заказчика, который отказался принять гарантию из-за отсутствия в ней обязательств поставщика . А в решении от 14.09.2017 по делу № К-1201/17 антимонопольный орган пришел к такому выводу: заказчик правомерно не принял гарантию, в которой не была прописана неустойка . Банк указал в гарантии, что несет ответственность только в пределах гарантийной суммы. Но такое положение неправомерно. Гарант должен выплатить сумму заказчику и сделать это в определенный срок. За просрочку начисляются пени, и они также должны быть выплачены банком. А значит, его ответственность не может ограничиваться только суммой гарантии.

Итак, перед принятием гарантии следует тщательно проверить, чтобы в ней были все необходимые положения. И если хоть одно отсутствует, такую гарантию принимать нельзя. Она не является надлежащим обеспечением исполнения контракта.

В пользу гаранта и поставщика

Нельзя принимать гарантию, условия которой не соответствуют закону. И если заказчик ее примет, ответственность за это нести придется ему. Дело может кончиться судом, причем решение вполне вероятно будет не в пользу заказчика.

Примером может служить постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.08.2016 № Ф05-9460/2016. Суть в следующем. Заказчик принял гарантию, по которой выплата суммы полагалась при том, что поставщик не исполнит свои обязательства и причинит заказчику ущерб . Эти условия должны были исполняться одновременно, только тогда это признается гарантийным случаем.

Поставщик не исполнил обязательства по контракту, и заказчик потребовал у банка выплату по гарантии. Однако банк отказал, сославшись на то, что заказчик не доказал факт получения убытка в результате действий исполнителя. То есть из двух условий было исполнено только одно. Заказчик посчитал, что не обязан что-либо доказывать, но банк настаивал на своем. Дело кончилось судебным разбирательством, и арбитры стали на сторону банка. Все дело в том, что по закону заказчик не должен был принимать гарантию с такими условиями . А поскольку он ее принял, то возмещение ему не положено.

Закон о госзакупках в некоторых случаях предусматривает необходимость предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. Но нередко заказчики используют данный обеспечительный инструмент в своих целях, чтобы «отсеять» неугодных претендентов на заключение контракта. А для поставщиков непринятая заказчиком банковская гарантия грозит негативными последствиями в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков, а также финансовыми потерями. Как получить «правильную» банковскую гарантию по 44-ФЗ? Как избежать включения в реестр недобросовестных поставщиков, если гарантию все-таки не приняли?

В каких случаях требуется банковская гарантия?

ФЗ-44 предусматривает два случая предоставления банковской гарантии:

обеспечение заявки на участие в определении поставщика;
обеспечение исполнения контракта.

В целом требования к банковской гарантии и в том и в другом случае идентичны, за редким исключением. Об этом поговорим чуть ниже.

В какой форме должна выдаваться банковская гарантия в рамках 44-ФЗ?

Правительство РФ в своем постановлении № 1005 от 08.11.2013 года установило, что банковская гарантия в рамках 44-ФЗ может выдаваться в следующей форме:

на бумажном носителе (если гарантия оформляется на нескольких листах, то она обязательно должна быть пронумерована, прошита и скреплена печатью банка);
электронный документ, подписанный неквалифицированной электронной подписью.

В какой банк обратиться для выдачи гарантии по закону о госзакупках?

Для госзакупок подойдет банковская гарантия не от любого банка. Статьей 45 закона о госзакупках установлено, что гарантию в данном случае можно получить только в кредитной организации, которая включена в перечень Минфина. На официальном сайте финансового ведомства вы сможете ознакомиться со списком банков (http://minfin.ru/ru/perfomance/tax_relations/policy/bankwarranty/#), которые могут оформить банковскую гарантию. Проверяйте сайт непосредственно перед оформлением гарантии, так как перечень кредитных организаций регулярно меняется.

Что должно быть отражено в банковской гарантии по 44-ФЗ?

Банковская гарантия должна носить безотзывный характер и включать в себя следующие условия:

Также нормативными актами установлен ряд условий, которые запрещается включать в банковскую гарантию:

право банка не платить по банковской гарантии, если заказчик не направит поставщику уведомление о нарушении им условий контракта или о расторжении контракта (исключение – если такое условие включено в документацию о закупке);
обязанность заказчика представлять банку отчет об исполнении контракта;
иные документы, которые не указаны в Постановлении Правительства РФ № 1005, предоставляемые вместе с требованием о выплате суммы по банковской гарантии;
условие об обязательстве заказчика предоставить в банк судебный акт о неисполнении поставщиком обязательств по контракту.

Обратите внимание! У кого бы вы не получали банковскую гарантию обязательно самостоятельно проверьте её наличие в специальном реестре. Данный реестр банковских гарантий можно найти на сайте госзакупок (http://www.zakupki.gov.ru/epz/bankguarantee/extendedsearch/search.html).

По каким причинам заказчик может не принять банковскую гарантию?

Закон предусматривает всего три основания, когда заказчик может отклонить предоставленную банковскую гарантию:

в реестре банковских гарантий отсутствуют сведения о представленной гарантии;
банковская гарантия не соответствует требованиям, отраженным в законе о госзакупках (ч. 2 и 3 ст. 45);
банковская гарантия не соответствует требованиям, указанным в документации по закупке.

Казначейство России в письме от 19.05.2015 года № 07-04-05/09-319 указало, что указанный перечень оснований для отказа является исчерпывающим. Поэтому заказчик не может отклонить банковскую гарантию только по причине того, что она не соответствует форме (образцу), отраженному в документации о закупке.

Судебная практика по банковской гарантии в рамках 44-ФЗ

Последствия непринятия заказчиком банковской гарантии могут не только стать основанием для отказа в заключении контракта, но и негативно сказаться на репутации поставщика. Ведь в законе четко оговорено, что участник, который не предоставил в срок банковскую гарантию, считается уклонившимся от заключения контракта. А это прямой путь в реестр недобросовестных поставщиков. Но бывают ситуации, когда участникам закупок даже из таких казалось бы безвыходных ситуаций удается найти выход в суде. Расскажем о них подробнее.

Пример 1. Заказчик не принял банковскую гарантию – участник отсудил у банка, выдавшего гарантию, убытки и упущенную выгоду.

9 ААС встал на сторону компании-участника закупок, которая из-за банковской гарантии, не соответствующей положениям закона, лишилась возможности заключить контракт. При этом сумма контракта составляла около 6 миллионов рублей, а за предоставление гарантии компания заплатила банку комиссию в размере около 200 тысяч рублей. Заказчик, рассмотрев банковскую гарантию, пришел к выводу, что она не соответствует закону о госзакупках, потому что в ней отсутствует ряд обязательных условий. В связи с этим компании-участнику было отказано в заключении контракта.

Суд при удовлетворении требований компании-участника о взыскании убытков и упущенной выгоды, учел, что данная компания принимала участие в согласовании банковской гарантии. Поэтому сумма убытков и упущенной выгоды была снижена в два раза.

Источник – Постановление 9 ААС от 05.07.2016 года по делу №09АП-26750/2016.

Пример 2. Суд признал незаконным включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков (сокращенно РНП), так как компания предприняла необходимые действия по замене несоответствующей закону банковской гарантии на новую.

Заказчик не принял банковскую гарантию участника по причине отсутствия в ней отлагательного условия о заключении договора на предоставление банковской гарантии. Антимонопольный орган в свою очередь вынес решение о включении компании в РНП как уклонившегося от заключения контракта участника.

Суд указал, что при включении в реестр необходимо учитывать не только отсутствие обеспечения обязательств по контракту (банковской гарантии), но и недобросовестность поведения участника – совершение умышленных действий (бездействий), которые бы противоречили закону о госзакупках. Участник закупки вместе с тем не имел умысла на уклонение от заключения контракта и незамедлительно, как только стало известно об отклонении банковской гарантии, направил заказчику разъяснения банка и новую банковскую гарантию.

Источник – Постановление АС Западно-Сибирского округа от 24 декабря 2015 года по делу № 45-10215/2015.

При оформлении банковской гарантии непосредственно в банке или через посредника помните, что в любом случае ответственность за правильность оформления и соответствие её требованиям закона лежит, прежде всего, на участнике закупки.

Пример 3. Суд признал законным включение участника закупки в РНП по причине предоставления банковской гарантии не соответствующей положениям закона. Оформление гарантии через посредника не снимает ответственности с участника закупки.

Заказчик отклонил банковскую гарантию по причине того, что она не была включена в реестр банковских гарантий по 44-ФЗ. Суд указал на то, что компания-участник закупки должна была проявить должную осмотрительность при оформлении банковской гарантии через посредника и самостоятельно проверить наличие её в реестре на официальном сайте госзакупок.